Nichtoffenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb

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Das nicht offene Verfahren ist nach GWB § 119 Abs. 4 ein Verfahren, bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auswählt (Teilnahmewettbewerb), die er zur Abgabe von Angeboten auffordert.

Bei einem nicht offenen Verfahren fordert der öffentliche Auftraggeber nach VgV § 16 Abs. 1 Satz 1 eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben (VgV § 16 Abs. 1 Satz 2). Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung (VgV § 16 Abs. 1 Satz 3). Die vom öffentlichen Auftraggeber vorgesehene Mindestzahl der einzuladenden Bewerber darf beim nicht offenen Verfahren nicht niedriger als fünf sein (VgV § 51 Abs. 2 Satz 1). In jedem Fall muss die vorgesehene Mindestzahl ausreichend hoch sein, sodass der Wettbewerb gewährleistet ist (VgV § 51 Abs. 2 Satz 2).

Phasen des Vergabeprozesses

Vorbereitung des Vergabeverfahrens

Vor dem Beginn des Vergabeverfahrens im engeren Sinne sind verschiedene Vorbereitungen zu treffen, u.a. ist die sog. Vergabereife herzustellen<ref>vgl. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 79</ref>. Der öffentliche Auftraggeber soll erst dann ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen fertig gestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann (VOB/A § 2 EU Abs. 8). Das Vergabeverfahren ist in mehreren Schritten vorzubereiten:

Das eigentliche Vergabeverfahren (im engeren Sinne) beginnt dann im Anschluss mit der Auftragsbekanntmachung.

Auftragsbekanntmachung

Teilnahmewettbewerb

Das nicht offene Verfahren ist nach GWB § 119 Abs. 4 ein Verfahren, bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auswählt (Teilnahmewettbewerb), die er zur Abgabe von Angeboten auffordert.

Bei einem nicht offenen Verfahren fordert der öffentliche Auftraggeber nach VgV § 16 Abs. 1 Satz 1 eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben (VgV § 16 Abs. 1 Satz 2). Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung (VgV § 16 Abs. 1 Satz 3). Die vom öffentlichen Auftraggeber vorgesehene Mindestzahl der einzuladenden Bewerber darf beim nicht offenen Verfahren nicht niedriger als fünf sein (VgV § 51 Abs. 2 Satz 1). In jedem Fall muss die vorgesehene Mindestzahl ausreichend hoch sein, sodass der Wettbewerb gewährleistet ist (VgV § 51 Abs. 2 Satz 2).

Angebotsphase

Die Angebotsfrist beim nichtoffenen Verfahren beträgt nach VgV § 16 Abs. 5 mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Der öffentliche Auftraggeber kann die Angebotsfrist gemäß VgV § 16 Absatz 5 um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert (VgV § 16 Abs. 8). Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Angebotsfrist gemäß VgV § 16 Absatz 5 unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, nicht unterschreiten darf (VgV § 16 Abs. 7).

Eignunsprüfung

Der Auftraggeber überprüft die Eignung der Bewerber oder Bieter anhand von Eignungskriterien.

Prüfung und Wertung von Angeboten

Schema der Prüfung und Wertung von Angeboten beim nichtoffenen Verfahren<ref>vgl. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 82 f.</ref>:

(1) Formelle Angebotsprüfung: Nach der Angebotsöffnung findet eine formelle Angebotsprüfung statt.

(Eignungsprüfung entfällt wg Teilnahmewettbewerb)

(2) Angebot mit ungewöhnlich niedrigem Preis: Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangt der öffentliche Auftraggeber vom Bieter Aufklärung (VgV § 60 Abs. 1). Der öffentliche Auftraggeber prüft die Zusammensetzung des Angebots und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen (VgV § 60 Abs. 2 Satz 1). Die Prüfung kann nach VgV § 60 Abs. 2 Satz 2 insbesondere betreffen:

  1. die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung,
  2. die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder bei der Erbringung der Dienstleistung verfügt,
  3. die Besonderheiten der angebotenen Liefer- oder Dienstleistung,
  4. die Einhaltung der Verpflichtungen nach GWB § 128 Absatz 1, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften, oder
  5. die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an das Unternehmen.

Kann der öffentliche Auftraggeber nach der Prüfung gemäß den Absätzen 1 und 2 die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen. Der öffentliche Auftraggeber lehnt das Angebot ab, wenn er festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebots ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 nicht eingehalten werden (VgV § 60 Abs. 3).

Stellt der öffentliche Auftraggeber fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so lehnt der öffentliche Auftraggeber das Angebot ab, wenn der Bieter nicht fristgemäß nachweisen kann, dass die staatliche Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. Der öffentliche Auftraggeber teilt die Ablehnung der Europäischen Kommission mit. (VgV § 60 Abs. 4)

(3) Zuschlagskriterien/Wirtschaftlichstes Angebot: Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt (GWB § 127 Abs. 1 Satz 1). Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen (GWB § 127 Abs. 3 Satz 1). Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen (GWB § 127 Abs. 4 Satz 1).

Bei Abfassung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien sind folgende Grundregeln zu beachten:

  1. Die Zuschlagskriterien dürfen keine uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen<ref>EuGH, Urteil vom 17.09.2002 - C-513/99; EuGH, Urteil vom 20.09.1988 – C-31/87; Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , 5.1.2 Abfassung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien, Seite 55</ref>
  2. Zuschlagskriterien sollten die Möglichkeit eines effektiven Wettbewerbs gewährleisten<ref>Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , 5.1.2 Abfassung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien, Seite 56</ref>
  3. Zuschlagskriterien müssen vorab bekannt gegeben worden sein.<ref>Richtlinie 2014/24/EU Anhang V, Teil C (18); Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , 5.1.2 Abfassung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien, Seite 56</ref> Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.<ref>GWB § 127 Abs. 1 Satz 1; VgV § 58 Abs. 1; VOB/A § 16d Abs. 1 Nr. 4 Satz 1; VOB/A § 16d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 1; UVgO § 43 Abs. 1</ref> In einer Bewertungsmatrix können die Kriterien für die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots aufgestellt werden<ref>vgl. Informationstechnikzentrum Bund im Auftrag des Beauftragten der Bundesregierung für die Informationstechnik, http://download.gsb.bund.de/BundesCIO/V-Modell_XT_Bund/V-Modell%20XT%20Bund-2.0-HTML/423f1249207f3e1.html</ref>. Alle Angebote werden in gleicher Weise und abschließend anhand dieser Kriterien bewertet. Die Bewertungsmatrix ist Bestandteil der Vergabeunterlagen."<ref>Quelle: Informationstechnikzentrum Bund im Auftrag des Beauftragten der Bundesregierung für die Informationstechnik, http://download.gsb.bund.de/BundesCIO/V-Modell_XT_Bund/V-Modell%20XT%20Bund-2.0-HTML/423f1249207f3e1.html</ref>

Zuschlag

Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.<ref>GWB § 127 Abs. 1 Satz 1, UVgO § 43 Abs. 1</ref> Der Zuschlag stellt die vertragliche Annahme des Angebots des Bieters dar<ref>vgl. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 84</ref>

Teilnahmefrist

Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) beträgt gemäß VgV § 16 Abs. 2 mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung. Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Teilnahmefrist unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber nach VgV § 16 Abs. 3 eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf.

Vorinformation

Der öffentliche Auftraggeber kann die Absicht einer geplanten Auftragsvergabe mittels Veröffentlichung einer Vorinformation (Prior Information Notice, PIN) nach dem Muster gemäß Anhang I der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 der Kommission vom 11. November 2015 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen für öffentliche Aufträge und zur Aufhebung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011 bekanntgeben (VgV § 38 Abs. 1).

Die Vorinformation kann an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union versandt oder im Beschafferprofil veröffentlicht werden. Veröffentlicht der öffentliche Auftraggeber eine Vorinformation im Beschafferprofil, übermittelt er die Mitteilung dieser Veröffentlichung dem Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union nach dem Muster gemäß Anhang VIII der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 der Kommission vom 11. November 2015 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen für öffentliche Aufträge und zur Aufhebung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011. (VgV § 38 Abs. 2)

Hat der öffentliche Auftraggeber eine Vorinformation gemäß Absatz 1 veröffentlicht, kann die Mindestfrist für den Eingang von Angeboten im offenen Verfahren auf 15 Tage und im nicht offenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren auf zehn Tage verkürzt werden, sofern

  1. die Vorinformation alle nach Anhang I der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 geforderten Informationen enthält, soweit diese zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vorinformation vorlagen, und
  2. die Vorinformation wenigstens 35 Tage und nicht mehr als zwölf Monate vor dem Tag der Absendung der Auftragsbekanntmachung zur Veröffentlichung an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union übermittelt wurde. (VgV § 38 Abs. 3)

Mit Ausnahme oberster Bundesbehörden kann der öffentliche Auftraggeber gemäß VgV § 38 Abs. 4 Satz 1 im nicht offenes Verfahren oder im Verhandlungsverfahren auf eine Auftragsbekanntmachung nach VgV § 37 Absatz 1 verzichten, sofern die Vorinformation

  1. die Liefer- oder Dienstleistungen benennt, die Gegenstand des zu vergebenden Auftrages sein werden,
  2. den Hinweis enthält, dass dieser Auftrag im nicht offenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren ohne gesonderte Auftragsbekanntmachung vergeben wird,
  3. die interessierten Unternehmen auffordert, ihr Interesse mitzuteilen (Interessensbekundung),
  4. alle nach Anhang I der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 geforderten Informationen enthält und
  5. wenigstens 35 Tage und nicht mehr als zwölf Monate vor dem Zeitpunkt der Absendung der Aufforderung zur Interessensbestätigung veröffentlicht wird.

Ungeachtet der Verpflichtung zur Veröffentlichung der Vorinformation können solche Vorinformationen zusätzlich in einem Beschafferprofil veröffentlicht werden (VgV § 38 Abs. 4 Satz 2).

Der öffentliche Auftraggeber fordert alle Unternehmen, die auf die Veröffentlichung einer Vorinformation nach Absatz 4 hin eine Interessensbekundung übermittelt haben, zur Bestätigung ihres Interesses an einer weiteren Teilnahme auf (Aufforderung zur Interessensbestätigung). Mit der Aufforderung zur Interessensbestätigung wird der Teilnahmewettbewerb nach § 16 Absatz 1 und § 17 Absatz 1 eingeleitet. 3Die Frist für den Eingang der Interessensbestätigung beträgt 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Interessensbestätigung. (VgV § 38 Abs. 5)

Der von der Vorinformation abgedeckte Zeitraum beträgt höchstens zwölf Monate ab dem Datum der Übermittlung der Vorinformation an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union. (VgV § 38 Abs. 6)

Normen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)

Vergabeverordnung (VgV)

  1. die Liefer- oder Dienstleistungen benennt, die Gegenstand des zu vergebenden Auftrages sein werden,
  2. den Hinweis enthält, dass dieser Auftrag im nicht offenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren ohne gesonderte Auftragsbekanntmachung vergeben wird,
  3. die interessierten Unternehmen auffordert, ihr Interesse mitzuteilen (Interessensbekundung),
  4. alle nach Anhang I der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 geforderten Informationen enthält und
  5. wenigstens 35 Tage und nicht mehr als zwölf Monate vor dem Zeitpunkt der Absendung der Aufforderung zur Interessensbestätigung veröffentlicht wird.

Ungeachtet der Verpflichtung zur Veröffentlichung der Vorinformation können solche Vorinformationen zusätzlich in einem Beschafferprofil veröffentlicht werden.

  • VgV § 51 Abs. 2: Die vom öffentlichen Auftraggeber vorgesehene Mindestzahl der einzuladenden Bewerber darf nicht niedriger als drei sein, beim nicht offenen Verfahren nicht niedriger als fünf. In jedem Fall muss die vorgesehene Mindestzahl ausreichend hoch sein, sodass der Wettbewerb gewährleistet ist.

Rechtsprechung

  • OLG München, Beschluss vom 13.03.2017 - Verg 15/16: "1. Die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes für die eigenen Mitarbeiter und die damit einhergehende Auftragsvergabe von Planungsleistungen dienen einem Sektorenauftraggeber regelmäßig zum Zwecke der Ausübung seiner Sektorentätigkeit. 2. Stellen sich Planungsleistungen als funktionale, wirtschaftliche und technische Einheit dar, ist deren geschätzter Auftragswert auch bei abschnittsweiser Ausschreibung für die Schwellenwertberechnung zu addieren. 3. Antragsbefugt kann auch ein Unternehmen sein, das im Hinblick auf beanstandete Referenzen, anhand derer der Auftraggeber über die Auswahl der Teilnehmer am Wettbewerb entscheiden will, keinen Teilnahmeantrag abgegeben hat. 4. Im zweistufigen Vergabeverfahren, insbesondere im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, hat der Sektorenauftraggeber bereits mit der Auftragsbekanntmachung interessierten Unternehmen die für eine Teilnahme am Wettbewerb maßgeblichen Vergabeunterlagen zugänglich zu machen; eine spätere Festlegung von Zuschlagskriterien ist nicht zulässig. 5. Für einen Teilnahmewettbewerb muss der Auftraggeber objektive und nachvollziehbare Auswahlkriterien festlegen, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen; bei mehreren Kriterien muss erkennbar sein, welches Gewicht sie bei der Auswahlentscheidung haben. 6. Fordert ein Sektorenauftraggeber bei der Vergabe von Tragwerksplanungsleistungen Referenzen für Objekte derselben Nutzungsart (hier: Büro- und Verwaltungsgebäude), muss dies nachvollziehbar begründet werden."<ref>Amtlicher Leitsatz</ref>

Siehe auch

Fußnoten

<references/>

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