Nichtoffenes Verfahren

Das nicht offene Verfahren ist nach GWB § 119 Abs. 4 ein Verfahren, bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auswählt (Teilnahmewettbewerb), die er zur Abgabe von Angeboten auffordert.

Phasen des Vergabeprozesses

Vorbereitung des Vergabeverfahrens

Vor dem Beginn des Vergabeverfahrens im engeren Sinne sind verschiedene Vorbereitungen zu treffen, u.a. ist die sog. Vergabereife herzustellen<ref>vgl. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 79</ref>. Der öffentliche Auftraggeber soll erst dann ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen fertig gestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann (VOB/A § 2 EU Abs. 8). Das Vergabeverfahren ist in mehreren Schritten vorzubereiten:

• Bedarfsermittlung (Auftragsgegenstand definieren)
• Anlegen der Vergabeakte
• Schätzung des Auftragswerts
• Vergabevermerk anfertigen
• Wahl des Vergabeverfahrens
• Vergabereife herstellen
  • Vergabeunterlagen erstellen
    • Auftragsgegenstand
    • Leistungsbeschreibung
    • Eignungskriterien
    • Zuschlagskriterien
    • Ausführungsbedingungen
  • Schaffung der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen, damit innerhalb der in den Vergabeunterlagen genannten Fristen mit der ausgeschriebenen Leistung begonnen werden kann<ref>vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.08.2017 - 1 VK 26/17</ref>
    • Finanzierung sicherstellen<ref>vgl. OLG Köln, Urteil vom 18.06.2010 - 19 U 98/09</ref>
      • Haushaltsmittel überprüfen bzw. bereistellen
    • Genehmigungen prüfen und ggf. einholen
      • Immissionsschutz
      • Abfallrecht
      • Bestandskraft von Baugenehmigungen oder Planfeststellungsbeschlüssen
      • wasserrechtliche Erlaubnis<ref>OLG Köln, Urteil vom 18.06.2010 - 19 U 98/09</ref>

Das eigentliche Vergabeverfahren (im engeren Sinne) beginnt dann im Anschluss mit der Auftragsbekanntmachung.

Teilnahmewettbewerb

Das nicht offene Verfahren ist nach GWB § 119 Abs. 4 ein Verfahren, bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auswählt (Teilnahmewettbewerb), die er zur Abgabe von Angeboten auffordert.

Bei einem nicht offenen Verfahren fordert der öffentliche Auftraggeber nach VgV § 16 Abs. 1 Satz 1 eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben (VgV § 16 Abs. 1 Satz 2). Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung (VgV § 16 Abs. 1 Satz 3). Die vom öffentlichen Auftraggeber vorgesehene Mindestzahl der einzuladenden Bewerber darf beim nicht offenen Verfahren nicht niedriger als fünf sein (VgV § 51 Abs. 2 Satz 1). In jedem Fall muss die vorgesehene Mindestzahl ausreichend hoch sein, sodass der Wettbewerb gewährleistet ist (VgV § 51 Abs. 2 Satz 2).

Angebotsphase

Die Angebotsfrist beim nichtoffenen Verfahren beträgt nach VgV § 16 Abs. 5 mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Der öffentliche Auftraggeber kann die Angebotsfrist gemäß VgV § 16 Absatz 5 um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert (VgV § 16 Abs. 8). Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Angebotsfrist gemäß VgV § 16 Absatz 5 unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, nicht unterschreiten darf (VgV § 16 Abs. 7).

Prüfung und Wertung von Angeboten

Schema der Prüfung und Wertung von Angeboten beim nichtoffenen Verfahren<ref>vgl. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 82 f.</ref>:

(1) Formelle Angebotsprüfung: Nach der Angebotsöffnung findet eine formelle Angebotsprüfung statt.

(Eignungsprüfung entfällt wg Teilnahmewettbewerb)

(2) Angebot mit ungewöhnlich niedrigem Preis: Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangt der öffentliche Auftraggeber vom Bieter Aufklärung (VgV § 60 Abs. 1). Der öffentliche Auftraggeber prüft die Zusammensetzung des Angebots und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen (VgV § 60 Abs. 2 Satz 1). Die Prüfung kann nach VgV § 60 Abs. 2 Satz 2 insbesondere betreffen:

1. die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung,
2. die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder bei der Erbringung der Dienstleistung verfügt,
3. die Besonderheiten der angebotenen Liefer- oder Dienstleistung,
4. die Einhaltung der Verpflichtungen nach GWB § 128 Absatz 1, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften, oder
5. die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an das Unternehmen.

Kann der öffentliche Auftraggeber nach der Prüfung gemäß den Absätzen 1 und 2 die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen. Der öffentliche Auftraggeber lehnt das Angebot ab, wenn er festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebots ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 nicht eingehalten werden (VgV § 60 Abs. 3).

Stellt der öffentliche Auftraggeber fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so lehnt der öffentliche Auftraggeber das Angebot ab, wenn der Bieter nicht fristgemäß nachweisen kann, dass die staatliche Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. Der öffentliche Auftraggeber teilt die Ablehnung der Europäischen Kommission mit. (VgV § 60 Abs. 4)

(3) Zuschlagskriterien/Wirtschaftlichstes Angebot: Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt (GWB § 127 Abs. 1 Satz 1). Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen (GWB § 127 Abs. 3 Satz 1). Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen (GWB § 127 Abs. 4 Satz 1).

Bei Abfassung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien sind folgende Grundregeln zu beachten:

1. Die Zuschlagskriterien dürfen keine uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen<ref>EuGH, Urteil vom 17.09.2002 - C-513/99; EuGH, Urteil vom 20.09.1988 – C-31/87; Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , 5.1.2 Abfassung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien, Seite 55</ref>
2. Zuschlagskriterien sollten die Möglichkeit eines effektiven Wettbewerbs gewährleisten<ref>Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , 5.1.2 Abfassung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien, Seite 56</ref>
3. Zuschlagskriterien müssen vorab bekannt gegeben worden sein.<ref>Richtlinie 2014/24/EU Anhang V, Teil C (18); Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , 5.1.2 Abfassung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien, Seite 56</ref> Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.<ref>GWB § 127 Abs. 1 Satz 1; VgV § 58 Abs. 1; VOB/A § 16d Abs. 1 Nr. 4 Satz 1; VOB/A § 16d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 1; UVgO § 43 Abs. 1</ref> In einer Bewertungsmatrix können die Kriterien für die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots aufgestellt werden<ref>vgl. Informationstechnikzentrum Bund im Auftrag des Beauftragten der Bundesregierung für die Informationstechnik, http://download.gsb.bund.de/BundesCIO/V-Modell_XT_Bund/V-Modell%20XT%20Bund-2.0-HTML/423f1249207f3e1.html</ref>. Alle Angebote werden in gleicher Weise und abschließend anhand dieser Kriterien bewertet. Die Bewertungsmatrix ist Bestandteil der Vergabeunterlagen."<ref>Quelle: Informationstechnikzentrum Bund im Auftrag des Beauftragten der Bundesregierung für die Informationstechnik, http://download.gsb.bund.de/BundesCIO/V-Modell_XT_Bund/V-Modell%20XT%20Bund-2.0-HTML/423f1249207f3e1.html</ref>

Zuschlag

Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.<ref>GWB § 127 Abs. 1 Satz 1, UVgO § 43 Abs. 1</ref> Der Zuschlag stellt die vertragliche Annahme des Angebots des Bieters dar<ref>vgl. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 84</ref>

Normen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)

• GWB § 119Abs. 4

Vergabeverordnung (VgV)

• VgV § 16 Nicht offenes Verfahren

Siehe auch

• Vergabeart
  • Offenes Verfahren