Vergabeverstoß

"Die öffentliche Ausschreibung ist jeweils nach § 3 Nr. 2 (so die alten Fassungen der Regelungswerke) oder § 3 Abs. 2 (so die Neufassungen 2009) des Teils A der VOB oder VOL die Regelvergabeart, von der abzuweichen besondere Sachgründe erfordert. Ihr Vorrang vor anderen Vergabearten verfolgt den Zweck, einen möglichst breiten und transparenten Wettbewerb zu schaffen und damit sicherzustellen, dass der im Sinne der Ausschreibung günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Zuwendungen der öffentlichen Hand werden regelmäßig - so auch hier - mit einer Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung dieser Bestimmung verbunden, weil auf diesem Wege gewährleistet werden kann, dass bei der Verwendung der Zuwendungen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten wird. Ausgehend davon liegt es nahe, einen Verstoß gegen die Bestimmungen über die Vergabeart wegen der damit regelmäßig verbundenen Gefährdung der genannten Haushaltsgrundsätze im Regelfall als schwerwiegend einzuordnen."<ref>BVerwG, Beschluss vom 13.02.2013 - 3 B 58.12</ref>

Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen

Nach Ziffer 3.1. Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) (Stand: 1. Mai 2012) sind bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die Vergabegrundsätze anzuwenden, die das Staatsministerium des Innern im Einvernehmen mit dem Staatsministerium der Finanzen auf Grund des § 31 Abs. 2 KommHV bekanntgegeben hat. Weitergehende Bestimmungen, die den Zuwendungsempfänger zur Anwendung von Vergabevorschriften verpflichten (z.B. die §§ 98 ff. GWB in Verbindung mit der Vergabeverordnung bzw. der Sektorenverordnung in ihren jeweils geltenden Fassungen und den Abschnitten 2 der VOB/A bzw. VOL/A) bleiben unberührt.

Nr. 2.3 der NBestWas 2000/2005 regelt:

„Bei schweren Verstößen gegen die Vergabegrundsätze nach Nr. 3 ANBest-K bleiben grundsätzlich die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß festgestellt wurde, bei der Festsetzung der zuwendungsfähigen Kosten

Schwerer Vergabeverstoß

Schwere VOB-Verstöße liegen insbesondere vor bei

4.1 Freihändigen Vergaben ohne die dafür notwendigen vergaberechtlichen Voraussetzungen,<ref>siehe auch BayVGH, Urteil vom 09.02.2015 - 4 B 12.2326 Abs. 19; Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge, ABl. L 335 vom 20.12.2007, S. 31 Erwägungsgründe (13 ff.)</ref>

4.2  einer ungerechtfertigten Einschränkung des Wettbewerbs (z.B. lokale Begrenzung des Bieterkreises) sowie vorsätzliches oder fahrlässiges Unterlassen einer vergaberechtlich erforderlichen europaweiten Bekanntmachung,

4.3  Übergehen oder Ausscheiden des wirtschaftlichsten Angebots durch grob vergaberechtswidrige Wertung

4.4  vorsätzlichen Verstößen gegen Grundsätze nach VOB/A § 2 Nr. 1 und 2 bzw. GWB § 97,

4.5  Vergabe an einen Generalübernehmer, sofern dies nicht zugelassen ist.<ref>Ziffer 4 der Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen - Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 23. November 2006 Az.: 11 - H 1360 - 001 - 44 571/06</ref>

Untersuchungsausschüsse

• Bericht des 24. Parlamentarischen Untersuchungsausschusses, Hannover, den 07.11.2017 - „Rechtsverstöße bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Verantwortung der rot-grünen Landesregierung in Niedersachsen“

Rechtsprechung

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG)

• BVerwG, Beschluss vom 13.02.2013 - 3 B 58.12

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH)

• BayVGH, Urteil vom 09.02.2015 - 4 B 12.2325 - Kürzung staatlicher Zuwendungen bei freihändiger Vergabe (schwerer Vergabeverstoß)

Oberlandesgerichte

• OLG Rostock, Beschluss vom 06.11.2015 - 17 Verg 2/159: "Der maßgebliche Vergaberechtsverstoß - nationale statt europaweite Vergabe - kann durch die beantragte Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Wertung der Angebote nicht geheilt werden. Ein erneuter Zuschlag wäre wiederum gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB für unwirksam zu erklären, wenn ein Konkurrent dies beantragt. Gem. §§ 114 Abs. 1, 123 GWB ist deshalb als ultima ratio das Vergabeverfahren aufzuheben und bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ein erneutes, diesmal europaweites Vergabeverfahren anzuordnen<ref>(vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 30.6.2005 - 6 Verg 5/05, juris Rn. 31; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15.8.2007 - VK 32/07, juris; Pünder/Schellenberg-Nowak, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114 GWB Rn. 17; Ziekow/Völlink-Brauer, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114 Rn. 19)</ref>."<ref>Absätze 58 und 59</ref>

Landgerichte

• LG Saarbrücken, Urteil vom 23.07.2015 - 4 O 346/11: "Es steht damit fest, dass der Kläger in erheblichem Maße gegen seine Pflichten aus seinem Anstellungsvertrag verstoßen hat, indem er insbesondere mit der Vereinbarung vom 09.04.2009 sehenden Auges Projektsteuerungsleistungen vergeben hat, die der Durchführung eines vorhergehenden Vergabeverfahrens bedurften. Damit hat der Kläger sowohl gegen seine Verpflichtung verstoßen, die ihm obliegenden Pflichten mit der notwendigen Sorgfalt unter Einhaltung der bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen, als auch gegen seine Pflicht, in bester Weise für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Beklagten Sorge zu tragen. ... Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist (was bereits zuvor erörtert worden ist). Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 –, juris). ... 9. Die erforderliche Gesamtabwägung führt trotz der zugunsten des Klägers sprechenden Umstände dazu, dass die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger für die Beklagte am 14.10.2011 unzumutbar war. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte ohne die außerordentliche Kündigung noch mehr als 2 Jahre mit dem Kläger zusammenarbeiten müssen, da das Dienstverhältnis befristet und daher nur außerordentlich kündbar war. Insbesondere das Projekt Neubau des 4. Pavillons war für die Beklagte schon aufgrund seines finanziellen Volumens, aber auch seiner politischen Bedeutung von besonderer Wichtigkeit. Die Beklagte musste als Stiftung öffentlichen Rechts darauf achten, dass es auch und gerade bei diesem Projekt zu einer transparenten und rechtlich einwandfreien Handhabung der Planung, der Beauftragung und der Durchführung von Leistungen kam, wobei der Gesichtspunkt der Transparenz besondere Bedeutung erlangt, weil nur dadurch sichergestellt werden konnte, dass das Projekt in finanzieller und rechtlicher Hinsicht auch im Interesse der Zielsetzungen der Beklagten sachgerecht durchgeführt wird. Das gilt umso mehr, als bei intransparentem Verhalten mit Rechtsstreitigkeiten und damit einhergehenden Verzögerungen des Projekts gerechnet werden musste und auch die Akzeptanz des Projekts in der Öffentlichkeit gefährdet war. Zu berücksichtigen ist auch dass, der Kläger trotz einer Vielzahl von Hinweisen auf die Notwendigkeit der Einhaltung vergaberechtlicher Regelungen diese nicht nur ignoriert hat, sondern auch das zur Entscheidung über das Projekt und dessen grundsätzliche Gestaltung und Durchführung berufene Organ, nämlich das Kuratorium, falsch, jedenfalls aber ungenügend informiert hat und die ihm aufgrund solcher falscher oder unzureichender Information erteilten Ermächtigungen in einer Weise ausgenutzt hat, die – was ihm aufgrund der ihm vorher erteilten Informationen jedenfalls hinsichtlich des Vertrags vom 09.04.2009 positiv bekannt war – vergaberechtswidrig war. Nicht umsonst ist vor allem im Urteil vom 06.11.2014 – 3 0 260/11 – der Vertrag vom 09.04.2009 als wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB nichtig behandelt worden. Der gegen eine Stiftung des öffentlichen Rechts erhobene Vorwurf, sie habe einen gegen die guten Sitten verstoßenden Vertrag im Zusammenhang mit einem von ihr betriebenen Bauvorhaben abgeschlossen, ist besonders schwerwiegend. 10. Auch der vom Kläger immer wieder gegebene Hinweis, er habe sich auf von ihm beauftragte oder ihm untergeordnete Personen, also insbesondere die Zeugen ..., ... und ... verlassen, verfängt nicht. Der Kläger hat während des gesamten Prozesses nicht einsehen wollen, dass es seine ureigene Aufgabe war, das Projekt 4. Pavillon im Interesse der Beklagten abzuwickeln und dabei auch insbesondere rechtliche Vorgaben zu beachten. Schon aus den Angaben des Zeugen ... folgt, dass ihm dies auch mehrfach verdeutlicht worden ist. Der Kläger hat sich über eingehende Stellungnahmen und Warnungen sowohl des Zeugen ... als auch und insbesondere des Zeugen ... einfach hinweggesetzt, ohne dass sich erkennen ließe, aufgrund welcher besseren Erkenntnisse er von deren Stellungnahmen und Warnungen abgewichen ist."
• LG Saarbrücken, Urteil vom 06.11.2014 - 3 O 260/11 - Vergabe eines öffentlichen Auftrags: Nichtigkeit bei kollusivem Zusammenwirken zwischen öffentlichem Auftraggeber und Auftragnehmer; Sittenwidrigkeit bei mutwilliger Hinwegsetzung der Beteiligten über die Ausschreibungspflicht; wechselseitiger Ausschluss von Vergütungs-, Rückforderungs- und Gewährleistungsansprüchen bei kollusiver Umgehung vergaberechtlicher Vorschriften

Publikationen

Fachaufsätze

• Prieß/Bonitz, Das Sonderregime für Schadensersatz bei Vergabefehlern, NZBau 2013, 477-480
• Krist, Keine regelmäßige Rückforderung von Zuwendungen bei folgenlosen (schweren) Vergabeverstößen, NZBau 2013, 481
• Dr. Carsten Jennert, Die Rückforderung von Zuwendungen bei Vergabeverstößen - Langzeitrisiko auch unterhalb der Schwellenwerte, KommJur 2006, 286
• Hanns-Seidel-Stiftung (Hrsg.), Kommunalpolitischer Leitfaden. Band 4. Rechnungsprüfung S. 106 f.

Presseberichte

• Vergabeaffäre: Weil entlässt Staatssekretär, HAZ vom 22.08.2017

Siehe auch

• Korruption
• Vetternwirtschaft
• Vergaberecht
• De-facto-Vergabe
• Zuwendungsrecht
• Checkliste Vergabe

Fußnoten

<references />