Bieterfrage

"Die grundsätzliche Pflicht zur Herstellung von Bieteröffentlichkeit bei Bieterfragen wird weder durch VOB/A 12a EU Abs. 3 noch durch VOB/A § 10a EU Abs. 6 relativiert. In der Gesamtschau geben diese Bestimmungen, flankiert durch die grundlegenden vergaberechtlichen Bestimmungen der Transparenz und der Gleichbehandlung, ein stimmiges Vorgehen vor, das wie folgt zu skizzieren ist:

• Deckt eine Frage relevante Defizite oder Unklarheiten der Vergabeunterlagen etc. auf, so hat der Auftraggeber stets damit umzugehen und in der Sache die geeigneten Konsequenzen im Sinne einer Korrektur oder Klarstellung daraus abzuleiten. Es geht in diesem Fall nur am Rande um das Thema "Umgang mit Bieterfragen", sondern vielmehr um die Verpflichtung des Auftraggebers, ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen. Die Frage stellt sich dann lediglich als Auslöser dafür dar, dass der Auftraggeber seinerseits ein Defizit oder sogar einen Fehler in den Vergabevorgaben erkennt, den er vorher nicht gesehen hatte. Ein ebensolcher Auslöser kann auch eine Bieterrüge sein, welche die Bg in diesem Zusammenhang angesprochen hat, und für die dann dieselben Grundsätze gelten würden. Da erkannte Defizite oder Fehler in jedem Stand des Vergabeverfahrens zu korrigieren sind, muss der Auftraggeber Klarstellungen für alle interessierten Unternehmen herbeiführen, und zwar völlig unabhängig davon, wie kurzfristig die Frage vor dem Ablauf der Angebotsfrist eingeht. Hierfür steht die Möglichkeit der Verlängerung der Angebotsfrist zur Verfügung, falls die Klarstellung/Korrektur bedingt, dass die Bieter mehr Zeit benötigen, um die Angebotserstellung auf die neuen Informationen auszurichten. Soweit § 10 a EU Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 3 VOB/A für die Pflicht zur Verlängerung der Angebotsfrist an die rechtzeitige Anforderung der Zusatzinformation anknüpft, so steht das diesen Überlegungen nicht entgegen; der Auftraggeber kann sich in der hier diskutierten Variante nicht darauf berufen, § 10 a EU Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 3 VOB/A verpflichte nur bei rechtzeitig gestellten Anfragen zur Verlängerung. § 10 a EU Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 3 VOB/A gibt dem Auftraggeber hier keinen Dispens, da - wie ausgeführt - die Verpflichtung zur Verlängerung der Angebotsfrist weniger dem Thema Bieterfragen, sondern vielmehr der Thematik "Korrektur von Vergabefehlern" zuzurechnen ist und hieraus eine Verlängerungspflicht folgen kann.

Sicherlich entspricht es einer vorvertraglich geschuldeten Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflicht eines Bieters, Fragen unverzüglich beim Auftraggeber einzureichen, nachdem sie aufgekommen sind. Es besteht aber andererseits das Recht des Bieters, die Angebotsfrist auch vollständig auszuschöpfen und sich auch noch weniger als sechs Tage vor deren Ablauf intensiv mit den Vergabeunterlagen zu beschäftigen. Wenn erst kurz vor Ablauf der Angebotsfrist eine Unklarheit auftaucht, die berechtigterweise Defizite aufdeckt, so kann der Auftraggeber die Beantwortung und die Veröffentlichung nicht einfach mit dem Argument ablehnen, die Frage sei zu spät gestellt worden. Der Auftraggeber muss in jedem Stadium des Vergabeverfahrens für dessen Rechtmäßigkeit sorgen und nicht Unklarheiten, die durch eine Frage aufgedeckt werden, stehen lassen, nur weil die Frage nicht mindestens sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist eingegangen ist. Die Möglichkeit zur Verlängerung der Angebotsfrist steht bei einer solchen Sachlage zur Verfügung und ist zu ergreifen.

• Ist eine Frage, ebenfalls unabhängig vom Zeitpunkt ihres Eingangs, aus Sicht des Auftraggebers nicht relevant, so kann er dies dem Fragesteller gegenüber kommunizieren und gänzlich von einer Beantwortung absehen. Dem Bieter steht dann die Möglichkeit offen, diese Verweigerung zu rügen und das Vorgehen des Auftraggebers einer Überprüfung durch die Vergabekammer zu unterziehen. Allerdings erscheint ein solches Vorgehen als eine eher theoretische Möglichkeit, denn eine schlichte Beantwortung der Frage dürfte hier in der Praxis der weitaus sinnvollere und einfachere Weg sein.
• Beantwortet der Auftraggeber aber eine Bieterfrage, so hat er aus den genannten Rechtsgründen - Vertrauen der Bieter auf Erhalt aller Informationen ¬- Bieröffentlichkeit herzustellen. Ist eine Antwort mit Zusatzinformation nach Auffassung des Auftraggebers unerheblich für die Angebotserstellung, so hat er sie zwar bekannt zu machen, muss aber die Angebotsfrist nicht verlängern. Davon geht erkennbar auch § 10 a EU Abs. 6 S. 3 VOB/A aus, der in diesem Fall keine Pflicht zur Fristverlängerung vorgibt, aber die Bekanntgabe impliziert, auch wenn zum Thema Herstellung von Bieteröffentlichkeit in dieser Vorschrift keine explizite Aussage getroffen wird. Die Bestimmung ist aber im Lichte des allgemeinen Transparenzgrundsatzes, § 97 Abs. 1 GWB, auszulegen und - was eigentlich selbstverständlich sein sollte * dahingehend zu verstehen, dass eine Ausnahme von der Pflicht zur Verlängerung der Angebotsfrist möglich ist, wenn die Voraussetzungen der Norm vorliegen. Sie kodifiziert aber keine Möglichkeit, von der Herstellung von Bieteröffentlichkeit abzuweichen.

Es ist ein Anspruch der Bieter, sich selbst eine Meinung über die Relevanz von zusätzlich erteilten Auskünften zu machen und selbst einzuschätzen, inwieweit sie diesen Bedeutung für die eigene Angebotserstellung beimessen. Sollte ein Bieter entgegen der Einschätzung des Auftraggebers der Meinung sein, die Angebotsfrist angesichts neuer Informationen nicht mehr halten zu können, so ist ihm die Möglichkeit eröffnet, eine Verlängerung zu beantragen, ggfs. die Ablehnung zu rügen und im Extremfall mit einem Nachprüfungsantrag hiergegen vorzugehen.

• Abschichten lassen sich hiervon allenfalls solche Fragen, deren Beantwortung sich in bloßen Wiederholungen von ohnehin bekannten und zweifelsfrei transparenten Vorgaben erschöpfen und die damit die Schwelle zur "Auskunft" oder zur "Zusatzinformation" nicht überschreiten, sondern die lediglich einem rein subjektiven, redundanten Informationsbedürfnis des Fragestellers entspringen. In solchen Fällen kann es vorstellbar sein, dass eine bloße Wiederholung nicht allen Bietern zur Verfügung gestellt werden muss. Wie bereits betont, ist aber das Vertrauen der Bieter in den korrekten Ablauf des Vergabeverfahrens mit gleicher Information für alle ein hoch einzustufendes Gut, gerade angesichts der Tatsache, dass die anderen Bieter nicht erfahren, was einem Mitbewerber bilateral an Informationen gegeben wurde. Zum offenen und transparenten Vergabeverfahren gehört es, dass schon der Anschein der möglichen Bevorzugung eines Bieters vermieden wird, womit die Kammer keineswegs zum Ausdruck bringen möchte, dass dies vorliegend der Fall gewesen sein könnte. Die Schwelle zur veröffentlichungsbedürftigen Auskunft ist daher nur in Extremfällen nicht überschritten; es ist einem öffentlichen Auftraggeber vielmehr anzuraten, sich im Zweifelsfall sicherheitshalber für die Herstellung von Bieteröffentlichkeit zu entscheiden.

Ordnet man den streitgegenständlichen Sachverhalt in diese Zusammenhänge ein, so hätte die Ag die Fragen des dritten Bieters nebst den von ihr diesem gegebenen Antworten allen anderen Bietern zur Verfügung stellten müssen. Es werden hier Informationen erteilt, die sich nicht aus den Vergabeunterlagen ergeben. Wie relevant - oder aus Sicht der Ag und der Bg gerade nicht relevant - diese Informationen sind, hat nicht die Ag, sondern jeder Bieter für sich zu entscheiden. Die Schwelle zur Zusatzinformation/Auskunft im oben dargestellten Sinne ist hier jedenfalls definitiv überschritten, denn die Ag hat für die verschiedenen Belastungsklassen des Bodens und für deren Entsorgung eine Mischkalkulation angeordnet. Danach müssen die Entsorgungspreise für verschiedene Z-Belastungsklassen in jeweils einer Position kalkuliert werden, obwohl die Entsorgungskosten für die verschiedenen Z-Belastungsklassen durchaus sehr unterschiedlich sind. Trotz Einheitspreisvertrag kann für die Durchführung dieser durch das LV bedingten Mischkalkulation jede Information über die Zusammensetzung des Bodens, die Zuordnung zu Belastungsklassen etc. von Bedeutung für die Angebotserstellung sein; müssen die Bieter aufgrund der LV-Vorgaben einen einheitlichen Preis für die Entsorgung unterschiedlicher Belastungsklassen kalkulieren, so ist es natürlich von Relevanz, wie sich das Material zusammensetzt. Diese Möglichkeit, die Relevanz der zusätzlichen Angaben vor diesem Hintergrund für die eigene Angebotserstellung selbst einzuschätzen, wurde den Bietern infolge der unterbliebenen Veröffentlichung genommen. Die Ag hätte an dieser Stelle für die berechtigte Interessenlage der Bieter auch sensibilisiert sein müssen, da ausweislich der Vergabeakte ein weiterer Bieter in einer vergleichbaren Konstellation schon am 12. Oktober 2016 die Nichtweitergabe einer bilateral erteilten Bieterinformation an die anderen Wettbewerbsteilnehmer gerügt hatte. Berechtigte Interessen der Ag an der Nichtweitergabe sind nicht erkennbar; ausweislich des Vergabevermerks hatte sie vornehmlich die Befürchtung, es könnte von anderen Bietern die Verlängerung der Angebotsfrist eingefordert werden. Selbst wenn dies geschehen wäre - dazu sogleich - ist angesichts der Tatsache, dass noch am 11. Oktober 2016 eine Angebotsfristverlängerung vom 13. Oktober 2016 bis zum 20. Oktober 2016 vorgenommen worden war, nicht ersichtlich, wieso eine weitere, geringfügige Verlängerung um wenige Tage ein Problem gewesen wäre.

Die inhaltliche Relevanz der Fragen spielt nach den oben dargestellten Grundsätzen keine Rolle für die Pflicht zur Herstellung von Bieteröffentlichkeit als einer ersten Stufe; die Schwelle zur Zusatzinformation/Auskunft ist schon deswegen überschritten, weil weitere Daten mitgeteilt wurden, die nicht in den Vergabeunterlagen enthalten waren. Wie relevant diese Daten in der Sache für die Angebotserstellung sind, ist bei dieser Sachlage für die Einordnung als eine veröffentlichungspflichtige Information irrelevant. Die inhaltliche Relevanz kommt vielmehr erst in der zweiten Stufe, nämlich bei der Frage nach der Notwendigkeit einer Angebotsfristverlängerung, ins Spiel. Aufgrund der jedenfalls aus Sicht der Vergabekammer nur geringfügigen Relevanz der Zusatzinformationen hätte hier keine Pflicht der Ag bestanden, die Angebotsfrist proaktiv von vornherein zu verlängern; sollten Bieter das anders sehen, so wäre aber die Möglichkeit eröffnet gewesen, die Verlängerung der Frist einzufordern."<ref>VK Bund, Beschluss vom 28.01.2017 - VK 2-129/16</ref>

Rechtsprechung

• VK Bund, Beschluss vom 28.01.2017 - VK 2-129/16

Fußnoten

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