Ausschluss von Bietern

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"Unternehmen, die gegen das Umweltrecht verstoßen haben oder deren Umweltleistung in anderer Weise schwerwiegende Mängel aufweist, können ausgeschlossen werden<ref>vgl.Richtlinie 2014/24/EU Artikel 57 Absatz 4 lit. a i.V.m. Richtlinie 2014/24/EU Artikel 18 Absatz 2 und Richtlinie 2014/24/EU Anhang X Verzeichnis internationaler Übereinkommen im Sozial- und Umweltrecht nach Artikel 18 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU</ref>, müssen jedoch auch Gelegenheit erhalten, Missstände zu beheben, und dürfen höchstens drei Jahre mit dieser Begründung ausgeschlossen werden."<ref>Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , Seite 44</ref>

Eignungsprüfung

Der Auftraggeber überprüft die Eignung der Bewerber oder Bieter anhand von Eignungskriterien.

Eignung im Oberschwellenbereich

Ein Unternehmen ist nach GWB § 122 Abs. 2 geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien Oberschwellenbereich) erfüllt. Die Eignungskriterien dürfen ausschließlich Folgendes betreffen:

  1. Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
  2. wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
  3. technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

Unbedingt zu beachten ist der vergaberechtliche Grundsatz, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht miteinander vermengt werden dürfen.<ref>vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 01.08.2018 - VK 1-24/18 Amtlicher Leitsatz 2</ref> Eignungskriterien dürfen daher auch nicht als Zuschlagskriterien gefordert werden. Dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters darf dasjenige eines Konkurrenten nicht maßgeblich wegen dessen höher eingeschätzter Eignung vorgezogen werden<ref>BGH, Urteil vom 15.04.2008 - X ZR 129/06, Amtlicher Leitsatz a), Bestätigung von BGHZ 139, 273</ref>.

Es dürfen ferner keine Ausschlussgründe nach GWB § 123, GWB § 124 vorliegen<ref>Im Rahmen der Eignungsprüfung zuerst zu prüfen.</ref>.

Auf die Eignungsprüfung im Unterschwellenbereich finden UVgO § 31 und UVgO § 33 Anwendung.

Die Kriterien sind abschließend, für ungeschriebene Eignungskriterien, deren Verneinung zum Ausschluss des Bieters führen könnte, ist neben den normierten Ausschlusstatbeständen der §§ 123, 124 GWB kein Raum<ref>OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2020 - Verg 36/19 mit Verweis auf Gnittke/Hattig, in: Müller-Wrede, GWB, § 122 Rn. 21 f.; Hausmann/von Hoff, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 122 Rn. 16</ref>.

Auswahl geeigneter Unternehmen im Unterschwellenbereich

Öffentliche Aufträge werden im Unterschwellenbereich im Anwendungsbereich der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO)<ref>Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer-und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte</ref> nach UVgO § 31 Abs. 1 an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht in entsprechender Anwendung der GWB § 123 oder GWB § 124 ausgeschlossen worden sind. Der Auftraggeber überprüft nach UVgO § 31 Abs. 2 Satz 1 die Eignung der Bewerber oder Bieter anhand der nach UVgO § 33 festgelegten Eignungskriterien. Die Eignungskriterien können die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung oder die wirtschaftliche, finanzielle, technische oder berufliche Leistungsfähigkeit betreffen (UVgO § 31 Abs. 2 Satz 2). Bei Vorliegen von Ausschlussgründen sind GWB § 125 zur Selbstreinigung und GWB § 126 zur zulässigen Höchstdauer des Ausschlusses entsprechend anzuwenden (UVgO § 31 Abs. 2 Satz 3). GWB § 123 Absatz 1 Nummer 4 und 5 findet auch insoweit entsprechende Anwendung, soweit sich die Straftat gegen öffentliche Haushalte richtet (UVgO § 31 Abs. 2 Satz 4). GWB § 124 Absatz 1 Nummer 7 findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die mangelhafte Vertragserfüllung weder zu einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags, noch zu Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt haben muss (UVgO § 31 Abs. 2 Satz 5). Bei Verfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb fordert der Auftraggeber nur solche Bewerber zur Abgabe eines Angebots auf, die ihre Eignung nachgewiesen haben und nicht ausgeschlossen worden sind (UVgO § 31 Abs. 3). Bei einer Öffentlichen Ausschreibung kann der Auftraggeber entscheiden, ob er die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchführt (UVgO § 31 Abs. 24).

Der Auftraggeber kann nach UVgO § 33 (Eignungskriterien) Abs. 1 Satz 1 im Hinblick auf die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung und die wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderliche Eignung für die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags verfügen. Die Anforderungen müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen (UVgO § 33 Abs. 1 Satz 2). Sie sind bei Öffentlichen Ausschreibungen und Verfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb bereits in der Auftragsbekanntmachung, ansonsten in den Vergabeunterlagen aufzuführen (UVgO § 33 Abs. 1 Satz 3). Soweit eintragungs-, anzeige- oder erlaubnispflichtige Tätigkeiten Gegenstand der Leistung sind, kann der Auftraggeber zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens entsprechende Nachweise der Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung verlangen (UVgO § 33 Abs. 2).

Bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe ist im Anwendungsbereich der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A)<ref>Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen</ref> vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe nach VOB/A § 6b Abs. 5 Satz 1 die Eignung der Unternehmen zu prüfen. Dabei sind gemäß VOB/A § 6b Abs. 5 Satz 2 die Unternehmen auszuwählen, deren Eignung

  • die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendige Sicherheit bietet; dies bedeutet, dass sie
    • die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und
    • über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen.

Umweltgesichtspunkte bei der Eignungsprüfung

Bei der Eignungsprüfung können Umweltgesichtspunkte zulässig sein. Eignungskriterien müssen nach GWB § 122 Abs. 4 Satz 1 mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen.

Als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters kann der öffentliche Auftraggeber nach VgV § 46 Abs. 3 je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Liefer- oder Dienstleistungen ausschließlich die Vorlage von einer oder mehreren der in VgV § 46 Abs. 3 Nrn. 1 ff. genannten Unterlagen verlangen. Nach Ziffer 7. kann er die Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen verlangen, die das Unternehmen während der Auftragsausführung anwendet. Dies setzt voraus, dass die Ausführung in den Bereich der nach der EMAS-Verordnung<ref>Verordnung (EG) Nr. 1221/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 über die freiwillige Teilnahme von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für Umweltmanagement und Umweltbetriebsprüfung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 761/2001</ref> erfassten Arbeitsabläufe und Tätigkeiten fällt.<ref>Jan Ziekow /Uwe-Carsten Völlink, Vergaberecht, 4., völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage. 2020, Verlag C.H. Beck, München, ISBN 9783406747113 § 122 Rn. 34</ref>

Auftragnehmerbezogene Anforderungen sind z.B.

"Unternehmen, die gegen das Umweltrecht verstoßen haben oder deren Umweltleistung in anderer Weise schwerwiegende Mängel aufweist, können ausgeschlossen werden, müssen jedoch auch Gelegenheit erhalten, Missstände zu beheben, und dürfen höchstens drei Jahre mit dieser Begründung ausgeschlossen werden."<ref>Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , Seite 44</ref>

Informationsstelle für Vergabeausschlüsse

"Für den Bereich der bayerischen Staatsbauverwaltung wird eine verwaltungsinterne Ausschlussliste bei der Obersten Baubehörde geführt. Voraussetzung für die Eintragung ist, dass der Bieter nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, die seine Zuverlässigkeit in Frage stellt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ein rechtskräftiges Urteil oder ein rechtskräftiger Strafbefehl gegen Personen, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist, wegen

Eine eindeutige Beweislage im Ermittlungsverfahren reicht aus, wenn danach kein vernünftiger Zweifel an der Verfehlung besteht, z.B. wenn ein Geständnis vorliegt. Vor der Ausschlussverfügung ist dem betroffenen Unternehmen Gelegenheit zur Äußerung ggf. mit mündlicher Anhörung gegeben. Die nachgeordneten Behörden sowie die sonstigen mit Bauaufgaben befassten Ressorts werden von Ausschlussverfügungen unterrichtet. In der Liste werden auch Unternehmen erfasst, die bei anderen öffentlichen Auftraggebern (z.B. Kommunen) Verfehlungen begehen. Diese Auftraggeber erhalten auf Anfrage auch die in der Liste erfassten Unternehmen benannt. Die Wiederzulassung erfolgt auf Antrag oder von Amts wegen, wenn  

  1. personelle Konsequenzen bezüglich der involvierten Personen gezogen wurden (z.B. Entlassung, Versetzung o. Ä.),
  2. organisatorische Maßnahmen getroffen wurden, die ein künftiges Fehlverhalten aller Voraussicht nach ausschließen (z.B. Innenrevision, Mitarbeiterverpflichtung, sonstige Maßnahmen im Rahmen eines Ethikmanagements o. Ä.),
  3. der durch das Verhalten der Firma entstandene finanzielle Schaden beglichen wurde (in der Regel Schadenersatz),
  4. eine gewisse Ausschlussdauer vergangen ist, die je nach Schwere der Verfehlung bemessen wird, in der Regel bis zu drei Jahren bei Baufirmen bzw. fünf bis zehn Jahre bei Planungsbüros, die als treuhänderischer Vertreter des öffentlichen Auftraggebers beteiligt waren.

Ein Ausschluss von Bauunternehmen erfolgt nicht, soweit eine rechtskräftige Verurteilung wegen der in Satz 3 genannten Taten länger als zwei Jahre zurückliegt.<ref>Richtlinie zur Verhütung und Bekämpfung von Korruption in der öffentlichen Verwaltung (Korruptionsbekämpfungsrichtlinie - KorruR) - 7.1.7 Informationsstelle für Vergabeausschlüsse</ref>

Selbstreinigung

Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen, bei dem ein Ausschlussgrund nach GWB § 123 oder GWB § 124 vorliegt, nach GWB § 125 Abs. 1 nicht von der Teilnahme an dem Vergabeverfahren aus, wenn das Unternehmen nachgewiesen hat, dass es

  1. für jeden durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat,
  2. die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat, und
  3. konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden. GWB § 123 Absatz 4 Satz 2 bleibt unberührt.

Öffentliche Auftraggeber bewerten nach GWB § 125 Abs. 2 Satz 1 die von dem Unternehmen ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen und berücksichtigen dabei die Schwere und die besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens. Erachten die öffentlichen Auftraggeber die Selbstreinigungsmaßnahmen des Unternehmens als unzureichend, so begründen sie diese Entscheidung gegenüber dem Unternehmen (GWB § 125 Abs. 2 Satz 2).

Normen

EU

Richtlinien

Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (Vergaberichtlinie)
Verzeichnis internationaler Übereinkommen im Sozial- und Umweltrecht nach Artikel 18 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU
  • IAO-Übereinkommen Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechtes;
  • IAO-Übereinkommen Nr. 98 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen;
  • IAO-Übereinkommen Nr. 29 über Zwangs- oder Pflichtarbeit;
  • IAO-Übereinkommen Nr. 105 über die Abschaffung der Zwangsarbeit;
  • IAO-Übereinkommen Nr. 138 über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung;
  • IAO-Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf;
  • IAO-Übereinkommen Nr. 100 über die Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit;
  • IAO-Übereinkommen Nr. 182 über das Verbot und unverzügliche Maßnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit;
  • Wiener Übereinkommen zum Schutz der Ozonschicht und das im Rahmen dieses Übereinkommens geschlossene Montrealer Protokoll über Stoffe, die zum Abbau der Ozonschicht führen;
  • Basler Übereinkommen über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung;
  • Stockholmer Übereinkommen über persistente organische Schadstoffe;
  • UNEP/FAO-Übereinkommen vom 10. September 1998 über das Verfahren der vorherigen Zustimmung nach Inkenntnissetzung für bestimmte gefährliche Chemikalien sowie Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel im internationalen Handel (PIC-Übereinkommen) und seine drei regionalen Protokolle.

Verordnungen

Verordnung (EG) Nr. 1221/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 über die freiwillige Teilnahme von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für Umweltmanagement und Umweltbetriebsprüfung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 761/2001

Aufgehoben (außer Kraft)

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)

  • GWB § 122 Eignung
  • GWB § 123 Zwingende Ausschlussgründe
  • GWB § 124 Abs. 1 Nr. 1: Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat, ...

Vergabeverordnung (VgV)

  • VgV § 46 Abs. 3 Nr. 7: Als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Liefer- oder Dienstleistungen ausschließlich die Vorlage von einer oder mehreren der folgenden Unterlagen verlangen: ... 7. Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die das Unternehmen während der Auftragsausführung anwendet, ...
  • VgV § 49 Abs. 2: Verlangt der öffentliche Auftraggeber als Beleg dafür, dass Bewerber oder Bieter bestimmte Systeme oder Normen des Umweltmanagements erfüllen, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen, so bezieht sich der öffentliche Auftraggeber
  1. entweder auf das Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung EMAS der Europäischen Union oder
  2. auf andere nach Artikel 45 der Verordnung (EG) Nr. 1221/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 über die freiwillige Teilnahme von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für Umweltmanagement und Umweltbetriebsprüfung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 761/2001, sowie der Beschlüsse der Kommission 2001/681/EG und 2006/193/EG (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 1) anerkannte Umweltmanagementsysteme oder
  3. auf andere Normen für das Umweltmanagement, die auf den einschlägigen europäischen oder internationalen Normen beruhen und von akkreditierten Stellen zertifiziert sind.

Rechtsprechung

Oberlandesgerichte

  • OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7.5.2014 - VII-Verg 46/13 = ZfBR 2014, 785, IBR 2014, 566: "Allerdings ist dem öffentlichen Auftraggeber verwehrt, bei zusätzlichen Anforderungen gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB im Vergabeverfahren in der Art von Eignungsbelegen von Bietern zum Beispiel Nachweise darüber zu verlangen, dass ihr Unternehmen vor Erteilung des Zuschlags bereits über die erforderliche Anzahl umweltfreundlicher Abschleppfahrzeuge verfügt. Als eine durch einen Nachweis (z.B. durch eine Fotokopie des Fahrzeugscheins) mit dem Angebot oder sonst im Vergabeverfahren zu belegende Eignungsanforderung wäre dies unangemessen (vgl. Art. 58 Abs. 1 Satz 4 Richtlinie 2014/24), weil die für die Ausführung des Vertrags erforderliche technische Ausrüstung den Bietern nicht schon im Vergabeverfahren, sondern erst bei Beginn der Auftragsausführung zur Verfügung stehen muss.
Hat der öffentliche Auftraggeber zum Beispiel umweltbezogene Anforderungen für die Ausführung gestellt, können Nachweise bezüglich einer voraussichtlichen Erfüllung solcher Anforderungen indes bereits im rechtlichen Ansatz von ihm nicht gefordert werden. Der Auftraggeber ist darauf beschränkt, von den Bietern entsprechende (ggf. verbindliche) Verpflichtungserklärungen des Inhalts zu verlangen, dass sie die an die Ausführung gerichteten zusätzlichen Anforderungen im Fall eines Zuschlags einhalten werden. Zwar weist Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2014/24 darauf hin, dass die Überprüfung der Einhaltung dieser umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen in den relevanten Phasen des Vergabeverfahrens erfolgen (sollte), also bei Anwendung der allgemeinen Grundsätze für die Auswahl der Teilnehmer und die Auftragsvergabe, bei der Anwendung der Ausschlusskriterien und bei der Anwendung der Bestimmungen bezüglich ungewöhnlich niedriger Angebote. Die zu diesem Zweck erforderliche Überprüfung sollte im Einklang mit den einschlägigen Bestimmungen dieser Richtlinie, insbesondere der Bestimmungen zu Nachweisen und Eigenerklärungen, durchgeführt werden.
Doch sehen die Vorschriften der Richtlinie 2014/24 (einschließlich der Erwägungsgründe 40 und 97 bis 99, genauso die Vorschriften der Richtlinie 2004/18 oder § 97 Abs. 4 GWB), mit denen übereinstimmend eine Überprüfung allein stattfinden kann, nicht vor, dass der öffentliche Auftraggeber zum Beleg für die Einhaltung von zusätzlichen Anforderungen (Bedingungen) an die Ausführung im Vergabeverfahren - wie bei Eignungskriterien - von Bietern die Vorlage von Erklärungen oder Nachweisen verlangen darf. Das deutsche und das unionsrechtliche Vergaberecht lassen eine präventive Kontrolle durch den Auftraggeber darüber, ob Bieter zusätzliche Anforderungen an die Ausführung einhalten können oder dies wahrscheinlich tun werden, nicht zu. Dies verbietet sich auch deshalb, weil zusätzliche Anforderungen nicht betriebs- oder unternehmensbezogen sind, sondern allein die Auftragsausführung betreffen. Demzufolge kann der Auftraggeber die Einhaltung zusätzlicher Anforderungen lediglich bei der Auftragsausführung überprüfen - wobei er gut beraten ist, im Liefer- oder Leistungsvertrag ein praktikables Instrumentarium, das Verstöße effektiv ahnden lässt, vorzusehen (wie vorstehend auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB Rn. 144).
Im Ergebnis kann die Antragsgegnerin zum Beleg der Einhaltung von Umweltanforderungen bei der Ausführung im Vergabeverfahren von Bietern nicht die Vorlage von Fotokopien der Fahrzeugscheine oder von Ausnahmegenehmigungen fordern.
Auch die an die Ausführung gestellte Anforderung, wonach Bieter über eine bestimmte, für erforderlich gehaltene Zahl von Abschleppfahrzeugen zu verfügen haben, ist von ihnen im Vergabeverfahren durch eine Erklärung oder einen Nachweis nicht zu belegen gewesen."<ref>Abs. 42 ff.</ref>

Vergabekammern

Publikationen

Handbücher

Kommentare

Fachartikel

  • Opitz, Das Legislativpaket: Die neuen Regelungen zur Berücksichtigung umwelt- und sozialpolitischer Belange bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, VergabeR 2004, 421 ff.

Siehe auch

Fußnoten

<references/>

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