Fachlos

"Der Begriff der Fachlose und Teillose kommt originär aus dem Bereich der Bauvergaben und nicht aus dem Dienstleistungsbereich. Lose sind Gewerke bzw. Bauleistungen verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige. § 5 EG Abs. 2 Satz 2 und 3 VOB/A wiederholt insoweit die identische, mittelstandsfördernde Regelung des § 97 Ab. 3 GWB. Welche Leistungen zu einem Fachlos gehören, bestimmt sich nach den gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemein oder regional üblichen Abgrenzung<ref>(vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2000, Verg 10/07)</ref>. Dabei ist stets auch zu untersuchen, ob sich für spezielle Arbeiten ein eigener Markt herausgebildet hat<ref>(vgl. Kus, a. a. O., § 97 GWB, Rdnr. 84 ff.)</ref>. Allein die tatsächlich-technische Möglichkeit, dass mehrere Abschnitte einer Leistung auch von verschiedenen Personen oder Unternehmen erbracht werden können, begründet noch nicht das Vorliegen eines Fachloses<ref>(vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16.09.2013 - 1 Verg 5/13)</ref>. Unter einem Fachlos versteht man eine Teilleistung, die marktüblich von einem Unternehmen ausgeführt wird, das zu einem bestimmten Handwerks- oder Gewerbezweig gehört. Die Abgrenzung bestimmt sich zunächst nach den gewerberechtlichen Vorschriften unter Berücksichtigung der allgemein oder regional üblichen Arbeitsteilung. Dies schließt ein, dass es auch innerhalb einer Branche eine weitere fachliche Aufgliederung geben kann. Die Losvergabe ist allerdings kein Selbstzweck, sondern soll möglichst vielen Unternehmen die Teilnahme an einem Vergabeverfahren ermöglichen. Von wesentlicher Bedeutung ist deshalb, ob ein Anbietermarkt mit Fachunternehmen existiert, die sich auf eine bestimmte Tätigkeit spezialisiert haben und ohne eine Losvergabe keinen Zugang zu öffentlichen Aufträgen hätten. Die bloße Existenz derartiger spezialisierter Fachunternehmen allein genügt jedoch nicht. Es muss vielmehr eine hinreichend große Anzahl von Fachunternehmen geben, damit jeder öffentliche Auftraggeber, der Lose bildet, diese auch jederzeit im Wettbewerb vergeben kann<ref>(vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16.09.2013 - 1 Verg 5/13)</ref>."<ref>VK Niedersachsen, Beschluss vom 08.08.2014 - VgK-22/2014</ref>

Beispiele

• "Die Glasreinigung als Teilausschnitt der Dienstleistung "Reinigungsarbeiten" ist als Fachlos aufzufassen.<ref>OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.01.2012 - Verg 52/11 Abs. 24</ref>

Rechtsprechung

Oberlandesgerichte

• OLG München, Beschluss vom 09.04.2015 - Verg 1/15:
  • "Zu Recht betreibt die Antragstellerin das Verfahren gegen den Antragsgegner und nicht gegen den von diesem vertretenen Bund. Die Bundesländer führen im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung die Ausschreibung in eigener Verantwortung durch (Prinzip des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen), weswegen sich auch der Nachprüfungsantrag gegen das Land zu richten hat. Dieser verwaltungs- und verfassungsrechtliche Ansatz erschien dem Senat in der Vergangenheit nicht überzeugend. Mit der Entscheidung vom 31.05.2012, Verg 4/12 hat der Senat – freilich in nicht tragenden Erwägungen – zum Ausdruck gebracht, dass er es für vorzugswürdig hält, die Frage der Auftraggebereigenschaft entsprechend den zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen zu beantworten. Der Bundesgerichtshof hat sich jedoch mit Beschluss vom 20.03.2004, Az.: X ZB 18/13 den Oberlandesgerichten angeschlossen, welche bereits seit Jahren dem Prinzip des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen den Vorrang gegeben haben, vgl. OLG Brandenburg vom 19.02.2008, Verg W 22/07; OLG Düsseldorf vom 14.09.2009, VII – Verg 20/09 und vom 25.11.2009, VII – Verg 27/09; OLG Koblenz vom 10.06.2010, I Verg 3/10 und schließlich OLG Celle vom 06.06.2011, XIII Verg 2/11. Bei dieser Sachlage kommt eine Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB nicht in Betracht.
  • II. Die beabsichtigte einheitliche Vergabe des gesamten Auftrags verstößt gegen das in § 97 Abs. 3 GWB enthaltene Gebot, Fachlose zu bilden, wenn nicht wirtschaftliche oder technische Gründe entgegenstehen.
    • 1. Seit ihrer Neufassung im Jahr 2009 räumt die Norm der Vergabestelle nicht mehr ein Ermessen ein, vielmehr handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes. Der Senat tritt daher dem OLG Düsseldorf bei, wonach „die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers … eingehalten sind, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, schließlich solche Gründe auch tatsächlich vorhanden (festgestellt und nachgewiesen) sind ….“, OLG Düsseldorf vom 01.08.2012, Verg 10/12.
    • 2. Die Arbeiten in Zusammenhang mit der Errichtung einer Lärmschutzwand sind geeignet, ein Fachlos zu bilden, weil sie ausreichend abgrenzbar sind. Es hat sich hierfür ein Markt gebildet, auf dem Anbieter solche Arbeiten als eigenständigen Auftrag übernehmen und gleichzeitig sind diese Arbeiten nicht untrennbar mit anderen verflochten, vgl. OLG Düsseldorf vom 11.07.2007, VII – Verg 10/07, Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, § 4 Rn. 14. Die von dem Antragsgegner vorgelegten Ablaufpläne belegen dies auch im konkreten Fall und die Beteiligten stimmen in dieser Frage überein.
    • 3. Die Frage, ob gemäß § 97 Abs. 3 GWB Fachlose zu bilden sind, ist für jedes in Betracht kommende Fachgewerk getrennt zu beantworten. Das bedeutet zum einen, dass die „wirtschaftlichen oder technischen Gründe“, welche die Norm verlangt, sich auf das jeweilige Fachgewerk beziehen müssen, welches für eine getrennte Losvergabe in Betracht kommt und globale, also das gesamte Vorhaben betreffende Überlegungen nur dann berücksichtigt werden können, wenn sie auch und gerade das jeweilige Fachgewerk erfassen. Andererseits ist damit auch klar, dass die Entscheidung über die Bildung eines Fachloses für ein bestimmtes Fachgewerk keine Aussage darüber trifft, ob auch für andere Fachgewerke Fachlose zu bilden sind, oder ob der „Rest“ des geplanten Projekts einheitlich vergeben werden kann."

Vergabekammern

• VK Brandenburg, Beschluss vom 05.08.2015 - VK 11/15:
  • "Dass es sich bei den ... Verkehrssicherungsleistungen um einen den Begriff des "Fachloses" erfüllenden Teilbereich von mit dem Straßenbau einhergehenden Tätigkeiten handelt, ist unter den Verfahrensbeteiligten unstreitig. Für die Ausführung dieser Arbeiten gibt es eine Vielzahl eigens geschaffener technischer Regelwerke, Richtlinien und zusätzlicher technischer Vertragsbedingungen. Für diese Leistungen hat sich ein eigener Markt spezialisierter Fachunternehmen entwickelt<ref>(vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2007 - Verg 10/07; Beschluss vom 23. März 2011 - Verg 63/10)</ref>, die Lösungen für Verkehrssicherungsmaßnahmen anbieten und solche Arbeiten als eigenständigen Auftrag übernehmen. Auch die Antragstellerin ist auf Baustellenabsicherung, Verkehrsplanung und Verkehrssicherung spezialisiert und Anbieter auf diesem Teilmarkt.
  • Vor diesem Hintergrund besteht grundsätzlich die Obliegenheit, wie diverse Fachlos-Bekanntmachungen im EU-Supplement in der Praxis belegen ... , die in Rede stehenden Maßnahmen zur Verkehrssicherung und Verkehrsführung im Wege einer isolierten Fachlosvergabe zu beschaffen. Der mit einer Fachlosvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen können jedoch eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen, weil es sich dabei um einen Fachlosvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand handelt, der nach dem Zweck des Gesetzes grundsätzlich in Kauf zu nehmen ist<ref>(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 - Verg 52/11)</ref>. Allerdings muss die Aufteilung in Lose nach der Konzeption des Auftrags überhaupt möglich sein.
  • Eine Gesamtvergabe für die konkrete Beschaffung kommt lediglich dann in Betracht, wenn zwingende Gründe vorliegen. So scheidet eine Losaufteilung beispielsweise aus, wenn das zu beschaffende Projekt anderenfalls keinen Sinn machte<ref>(OLG Celle, Beschluss vom 26. April 2010 - 13 Verg 4/10)</ref>.
  • Unverhältnismäßige Kostennachteile, starke Verzögerung des Vorhabens, verringerter Koordinierungsaufwand und erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sind häufig Gründe, die gegen eine Losvergabe angeführt werden. Öffentlichen Auftraggebern kann im Einzelfall die Komplexität von Großprojekten gebieten, Leistungen zu bündeln, da mit der Größe und Komplexität eines Projektes auch die Anzahl der Schnittstellen der Gewerke untereinander steigt, so dass die Managementkapazitäten öffentlicher Auftraggeber hierfür eventuell nicht ausreichen - um bspw. im Falle unvorhersehbarer Ereignisse, bei Schlechtleistungen eines Auftragnehmers oder bei Insolvenzen zügig zu disponieren. Kein Bauprojekt ist ohne Risiken. Mögliche Risiken wie zum Beispiel Klagen gegen ein Projekt und damit verbundene Verzögerungen, geologische Besonderheiten und damit verbundener Aufwand für Alternativplanungen oder die Risiken innovativer, unerprobter Technik müssen über die gesamte Dauer des Projekts solide in die Planung einbezogen werden, sodass eine Vergabe an einen Generalunternehmer (GU) immer dann sinnvoll erscheint, wenn bei einem Großprojekt eine starke Aufsplitterung der Zuständigkeiten die Kooperation der Beteiligten erschweren und die Projektkontrolle und Projektübersicht behindern kann."
• VK Niedersachsen, Beschluss vom 08.08.2014 - VgK-22/2014:
  • "Gemäß § 97 Abs. 3 GWB sind mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art und Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen danach zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.
  • Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs für die seinerzeitige GWB-Novellierung 2009 bezweckte die Bundesregierung mit der Neufassung der Mittelstandsklausel eine Stärkung des Mittelstandsschutzes (vgl. BT-Drucksache 16/10117 vom 13.08.2008, zu Nr. 2 (§ 97) a; Kus in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage, § 97, Rdnr. 48 ff., 54). In der bis zum 23.04.2009 geltenden Fassung war in § 97 Abs. 3 GWB lediglich geregelt, dass mittelständische Interessen vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Sach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen sind. Ausweislich der Begründung der Bundesregierung beklagten trotz dieser Regelung in der Altfassung mittelständische Unternehmen die vielfach wenig mittelstandsgerechte Ausgestaltung der Auftragsvergabe. Die Bündelung von Nachfragemacht und die Zusammenfassung teilbarer Leistungen seien zunehmende Praxis. Die Mittelstandsklausel des § 97 Abs. 3 GWB sollte daher lt. Begründung des Gesetzesentwurfs vom 13.08.2008 in ihrer Wirkung verstärkt werden. Dies sollte dadurch verwirklicht werden, dass eine Losvergabe grundsätzlich stattzufinden hat. Nur in begründeten Ausnahmefällen könne davon abgewichen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Sofern öffentliche Auftraggeber nach dieser Vorschrift verfahren, haben sie aktenkundig zu begründen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BT-Drucksache 16/10117 vom 13.08.2008, zu Nr. 2 (§ 97) a).
  • § 97 Abs. 3 GWB enthält keinen bloß allgemein gehaltenen Programmsatz, sondern ein konkretes Gebot an den Auftraggeber mit einem korrespondierenden, subjektiven Bieterrecht auf Beachtung der Losvergabe (vgl. Kus, a. a. O., § 97 GWB, Rdnr. 65). Der Begriff der Fachlose und Teillose kommt originär aus dem Bereich der Bauvergaben und nicht aus dem Dienstleistungsbereich. Lose sind Gewerke bzw. Bauleistungen verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige. § 5 EG Abs. 2 Satz 2 und 3VOB/A wiederholt insoweit die identische, mittelstandsfördernde Regelung des § 97 Ab. 3 GWB. Welche Leistungen zu einem Fachlos gehören, bestimmt sich nach den gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemein oder regional üblichen Abgrenzung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2000, Verg 10/07). Dabei ist stets auch zu untersuchen, ob sich für spezielle Arbeiten ein eigener Markt herausgebildet hat (vgl. Kus, a. a. O., § 97 GWB, Rdnr. 84 ff.). Allein die tatsächlich-technische Möglichkeit, dass mehrere Abschnitte einer Leistung auch von verschiedenen Personen oder Unternehmen erbracht werden können, begründet noch nicht das Vorliegen eines Fachloses (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16.09.2013 - 1 Verg 5/13). Unter einem Fachlos versteht man eine Teilleistung, die marktüblich von einem Unternehmen ausgeführt wird, das zu einem bestimmten Handwerks- oder Gewerbezweig gehört. Die Abgrenzung bestimmt sich zunächst nach den gewerberechtlichen Vorschriften unter Berücksichtigung der allgemein oder regional üblichen Arbeitsteilung. Dies schließt ein, dass es auch innerhalb einer Branche eine weitere fachliche Aufgliederung geben kann. Die Losvergabe ist allerdings kein Selbstzweck, sondern soll möglichst vielen Unternehmen die Teilnahme an einem Vergabeverfahren ermöglichen. Von wesentlicher Bedeutung ist deshalb, ob ein Anbietermarkt mit Fachunternehmen existiert, die sich auf eine bestimmte Tätigkeit spezialisiert haben und ohne eine Losvergabe keinen Zugang zu öffentlichen Aufträgen hätten. Die bloße Existenz derartiger spezialisierter Fachunternehmen allein genügt jedoch nicht. Es muss vielmehr eine hinreichend große Anzahl von Fachunternehmen geben, damit jeder öffentliche Auftraggeber, der Lose bildet, diese auch jederzeit im Wettbewerb vergeben kann (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16.09.2013 - 1 Verg 5/13).
  • Vorliegend ist unstreitig, dass sich außer der Antragstellerin inzwischen auch weitere Unternehmen auf das Schleifen von Estrich oder anderen Oberflächen spezialisiert haben. Auch auf der Grundlage des Vortrages der Antragstellerin und unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.01.2012 - Verg 52/11 kann nach Auffassung der Vergabekammer jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Anzahl der auf das Schleifen von Estrich spezialisierten Fachunternehmen derartig groß und damit der Schleifermarkt derartig bereits etabliert ist, dass i. S. der zitierten Rechtsprechung des OLG Koblenz jeder öffentliche Auftraggeber, der entsprechende Teillose bilden würde, diese auch jederzeit in einem den Anforderungen des § 97 Ab. 1 GWB genügenden, hinreichend großen Wettbewerb vergeben kann. In der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung vom 11.01.2012 hat das OLG Düsseldorf über ein Vergabeverfahren entschieden, in dem Unterhalts- und Glasreinigungsarbeiten für öffentliche Gebäude (vor allem Schulgebäude und Kindergärten) gemeinsam ausgeschrieben wurden. Die zu reinigenden Flächen betrugen rd. 87.000 m² bei der Grundreinigung und rd. 24.600 m² bei der Glasreinigung, die jeweils zweimal jährlich durchzuführen waren. Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Unterhalts- und Glasreinigungsarbeiten getrennt hätten ausgeschrieben werden müssen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Glasreinigungsarbeiten Gegenstand eines eigenen Fachloses sind, weil sich für diese speziellen Reinigungsarbeiten mittlerweile ein eigener Markt etabliert habe. Die Gebäudereinigung in organisatorischer Hinsicht, im Hinblick auf Qualifikation und Entlohnung des eingesetzten Personals sowie im Marktauftritt und in der Wahrnehmung der Marktgegenseite teile sich in zwei voneinander getrennte Fachbereiche der Glas- und Unterhaltsreinigung auf. Das Segment der Unterhaltsreinigung werde im Wesentlichen von den großen Unternehmen der Branche abgedeckt, die zum Teil ausschließlich in diesem Bereich arbeiteten, zum Teil neben der Unterhaltsreinigung durch eigene, von der Unterhalts- und anderen Spezialreinigungssparten getrennte Abteilungen auch Glasreinigungsarbeiten durchführten. Dagegen beschränkten sich die in der Branche tätigen Kleinunternehmen aus Gründen der Wettbewerbsfähigkeit im Allgemeinen ausschließlich auf die Glasreinigung. Aber auch bei Unternehmen, die beide Bereiche durch eigenes Personal anbieten, seien die Bereiche im allgemeinen organisatorisch getrennt, weil Dienstleistungen eigenständig akquiriert, beauftragt und durch unterschiedlich qualifiziertes und entlohntes Personal ausgeführt werden.
  • Die dergestalt flächendeckend, bundesweit vorhandene konsequent getrennte Ausrichtung der Reinigungsbranche hinsichtlich der Segmente der Unterhaltsreinigung einerseits und der Glasreinigung andererseits lässt sich jedoch - zumindest bislang noch - nicht auf die vorliegend verfahrensgegenständliche Ausführung von Estricharbeiten übertragen. Die Antragstellerin hat zum Nachweis des Bestehens eines spezialisierten Estrichschleifermarktes in ihrem Rügeschreiben vom 28.05.2014 auf die Internetadresse http:\\wir-schleifen-deutschland.de/unsere-dienstleister verwiesen. Auf dieser Seite sind bislang nur insgesamt 20 spezialisierte Firmen mit Postleitzahl benannt. Demgegenüber finden sich auf den gemeinsamen Internetauftritt der Gebäudedienstleister (http:\\www.die-gebäudedienstleister.de/service-fuer-gebaededienstleister/gebaededienstleister-suche) ein Vielfaches an verzeichneten Firmen für beide Teilleistungen. Dort sind gesamt 869 Firmen vertreten, die Glasreinigung anbieten und 823 Firmen, die Unterhaltsreinigung anbieten. Beide Sachverhalte sind daher vorliegend nicht vergleichbar. Man kann daher zumindest derzeit noch nicht feststellen, dass sich bundesweit eine derart große Zahl auf das Schleifen von Estrich spezialisierten Firmen etabliert hat, als dass man bereits von einem eigenen Gewerk sprechen kann und von einer gem. § 97 Abs. 3 Satz 1 u. 2 GWB und § 5 EG Abs. 2 VOB/A gebotenen Aufteilung der Estricharbeiten in die Fachlose "Estricharbeiten (Verlegen)" und "Schleifarbeiten (Oberflächenbearbeitung und -veredelung)". Die Antragstellerin hat dementsprechend auch selbst vorgetragen, dass das "Schleifen" ein verhältnismäßig "junges Gewerk" ist.
  • Gegen die Annahme eines dem Reinigungsgewerbe vergleichbaren, etablierten Gewerks des "Estrichschleifens" spricht auch die Tatsache, dass weder eine entsprechend spezielle DIN existiert noch eine eigene Erwähnung in den Gewerbeverzeichnissen der Handwerksordnung vorliegt. Die Schleifarbeiten als besondere Oberflächenbehandlung sind nach wie vor als besondere Leistung Teil der Estricharbeiten nach DIN 18351 eingeordnet (vgl. Nr. 4.2.20 der VOB/C). Die Handwerksordnung (HwO) in ihrer aktuellen Fassung führt unter Anlage B (Verzeichnis der Gewerbe, die als zulassungsfreie Handwerke oder handwerksähnliche Gewerbe betrieben werden können - § 18 Abs. 2 HwO) unter der lfd. Nr. 3 das Gewerbe der Estrichleger aus und geht insoweit nach wie vor von einem einheitlichen Gewerk aus. Eine etablierte, flächendeckende und getrennte Ausrichtung des Anbietermarktes im Bereich von Estricharbeiten in Betriebe, die sich nur auf das Verlegen des Estrichs und solche, die sich nur auf Schleifarbeiten (Oberflächenbearbeitung und -veredelung) von Estrich spezialisiert haben, ist zurzeit daher noch nicht festzustellen.
  • Aber selbst wenn der Antragstellerin unterstellt, dass man bereits derzeit von einem eigenen Gewerk "Estrichschleifarbeiten" sprechen kann, ist ein Auftraggeber nicht in jedem Fall gezwungen, beide Teilleistungen getrennt nach eigenen Fachlosen auszuschreiben. Gerade weil es sich bei der Mittelstandsklausel des § 97 Abs. 3 GWB um ein Regel-Ausnahme-Prinzip handelt, ist der Auftraggeber nicht in allen Fällen gezwungen, seinen Beschaffungsbedarf durch eine losweise Vergabe zu decken. Vielmehr sieht § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB ausdrücklich vor, dass mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden dürfen, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.
  • Ausgangspunkt für die Prüfung, ob ein Auftraggeber im Einzelfall berechtigt ist, seinen Beschaffungsbedarf als Gesamtvergabe auszuschreiben, ist nach wie vor der Grundsatz, dass nach der Rechtsprechung allein der öffentliche Auftraggeber den Gegenstand der Beschaffung definiert. Grundsätzlich steht es jeder Vergabestelle frei, die auszuschreibende Leistung nach ihren individuellen Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser, den autonomen bestimmten Zwecken entsprechenden Gestalt den Wettbewerb zu öffnen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.11.2009 - VII-Verg 43/09; Beschluss vom 17.11.2008, VII Verg 52/08; OLG Jena, Beschluss vom 22.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06 = NZBau 2006, Seite 735 ff., 736). Die vergaberechtlichen Vorschriften und damit auch § 97 Abs. 3 GWB und § 5 EG Abs. 2 VOB/A schränken den Auftraggeber lediglich in der Frage ein, wie er seinen Beschaffungsbedarf decken darf. Das OLG Jena hat in seinem Beschluss vom 07.06.2007, Az.: 9 Verg 3/07, diesen Grundsatz noch einmal hervorgehoben und betont, dass der öffentliche Auftraggeber deshalb grundsätzlich alleine darüber befinden muss, welchen Umfang die zu vergebende Leistung im Einzelnen haben und ob ggf. mehrere Leistungsuntereinheiten gebildet werden, die gesondert zu vergeben und vertraglich abzuwickeln sind.
  • § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB, der eine Gesamtvergabe zulässt, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern, setzt eine zweistufige Prüfung voraus. Auf der ersten Stufe ist festzustellen, ob die ausgeschriebene Leistung eine Aufteilung in Teil- oder Fachlose ermöglicht. Maßgeblich hierfür sind die mit dem Beschaffungsprojekt verfolgten Ziele und Zwecke im Rahmen einer funktionalen Betrachtung. Auf der zweiten Stufe ist zu untersuchen, ob im Einzelfall die Vermeidung erheblicher Nachteile die Gesamtvergabe rechtfertigt. Dabei muss ggf. schon auf der ersten Stufe eine losweise Vergabe ausscheiden, wenn sie für das Projekt keinen Sinn macht (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 26.04.2010 - 13 Verg 4/10, zitiert nach ibr-online = BauR 2010, 1282, NZBau 2010, 715; VergabeR 2010, 661; OLG Jena, Beschluss vom 06.06.2007 - 9 Verg 3/07, zitiert nach ibr-online). Ergibt die Prüfung auf der ersten Stufe, dass die benötigte Leistung auch in Form einer Losvergabe erbracht werden könnte, so ist nach dieser Rechtsprechung, aber auch erst dann, auf der zweiten Stufe der dann erforderlich werdenden Einzelfallabwägung zu untersuchen, ob die Vergabestelle sich auf besondere Gründe stützen könne, wonach sie zur Vermeidung üblicher Nachteile dennoch von einer losweisen Vergabe absehen dürfe. Der Mittelstandsschutz und der Grundsatz der Chancengleichheit kleinerer Unternehmen stößt an seine Grenze, wenn der Auftraggeber sein Beschaffungsziel und damit seine eigenen Interessen nur in Gestalt einer Gesamtvergabe erreichen kann. Die Notwendigkeit dieses Projektes bleibt stets entscheidend. Der öffentliche Auftraggeber muss grundsätzlich seine konkreten Beschaffungswünsche nicht zurückschrauben und Beschaffungsvarianten wählen, die alleine eine Losaufteilung zulassen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, Az.: 1 Verg 2/02 = NZBau 2002, Seite 699 ff. 703).
  • Wenngleich diese Entscheidung des OLG Jena noch auf der Grundlage der bis zum 23.04.2009 geltenden Altfassung des § 97 Abs. 3 GWB getroffen wurde, sind die dortigen Prüfungsmaßstäbe und Begründung nach Auffassung der Vergabekammer nach wie vor richtig und geeignet, die Frage der Zulässigkeit einer Gesamtvergabe auch unter Berücksichtigung der aktuellen Fassung des § 97 Abs. 3 GWB zu prüfen und zu beantworten. Insbesondere die Grundentscheidung, dass die Beschaffungsidee selbst nach dem Vergaberecht nicht weichen muss und dass eine Losaufteilung nicht gefordert werden kann, wenn sie für das Projekt keinen Sinn macht, ist nach wie vor richtig.
  • Die mit der Neufassung des § 97 Abs. 3 GWB bezweckte Stärkung des Mittelstandsschutzes gebietet es jedoch, dass der öffentliche Auftraggeber seine Entscheidung für eine Gesamtvergabe mit technischen und wirtschaftlichen Gründen belegen muss und Prüfung und Begründung seiner Entscheidung in einer den Anforderungen des § 20 EG VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert.
  • Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat sich die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall im Rahmen des ihr nach wie vor eingeräumten vergaberechtlichen Ermessens gehalten, als sie sich entschieden hat, die verfahrensgegenständlichen Estricharbeiten als einheitliches Los und nicht getrennt nach den Fachlosen "Verlegen des Estrichs" und "Schleifarbeiten (Oberflächenbearbeitung und -veredelung)" auszuschreiben. Die Antragsgegnerin, vertreten durch das mit dem Projekt beauftragte Staatliche Baumanagement xxxxxx, hat in der Vergabeakte in einem Vermerk vom 16.05.2014 (Anlage 111.1) dokumentiert, warum sie den geschliffenen Estrich im Foyer als einheitliches offenes Verfahren und nicht aufgeteilt nach Losen ausgeschrieben hat. Sie hat ihre Erwägungen wie folgt ausgeführt:
  • "Der geschliffene Estrich im Foyer soll als europaweites offenes Verfahren ausgeschrieben werden. Aus technischen Gründen wird auf eine Aufteilung nach Losen verzichtet. Neben hoher Rissarmut und der geforderten Druckfestigkeit ist eine gleichmäßige Kornverteilung wichtig, da höchste Anforderungen an den Estrich in seiner Oberfläche und seiner Oberflächenvergütung gestellt werden.
  • Bei getrennter Vergabe beider Lose (Verlegen + Schleifen) kann die Ebenheit des Estrichs, allerdings nicht die gleichmäßige Korngrößenverteilung geprüft werden. Dies lässt sich erst nach dem Anschleifen der Fläche feststellen. Bei möglichen Unregelmäßigkeiten oder gar Mängeln wäre nicht klar nachvollziehbar, ob diese auf das Verlegen oder das Schleifen des Estrichs zurückzuführen sind. Die Zusammenfassung beider Leistungen erfolgt, um das Endprodukt technisch einwandfrei zu erstellen und den Verursacher möglicher Mängel eindeutig zu identifizieren."
  • Die Vergabekammer teilt auch gerade unter Zugrundelegung der nach der Rechtsprechung des OLG Celle und des OLG Jena erforderlichen Zwei-Stufen-Prüfung zunächst die Auffassung der Antragstellerin, dass eine Aufteilung der Estricharbeiten in ein Fachlos "Verlegen des Estrichs" und ein weiteres Fachlos "Schleifarbeiten" nicht bereits auf der ersten Stufe der Prüfung ausscheidet, denn eine solche Aufteilung wäre nicht i. S. der Entscheidung des OLG Jena vom 23.04.2009 sinnwidrig. Da das Verlegen des Estrichs vor dem Schleifen notwendigerweise abgeschlossen sein muss, wäre ja z. B. auch denkbar, dass das Estrich verlegende Unternehmen sich für die reinen Schleifarbeiten eines Subunternehmers bedient, wobei das verlegende Unternehmen dann aber eben als einziger Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber für das gesamte Werk verantwortlich und ggf. haftbar bleibt.
  • Die Erwägungen und Begründungen der Antragsgegnerin tragen jedoch bei der auf der zweiten Stufe durchzuführenden Prüfung vorliegend die Entscheidung für eine Gesamtvergabe, weil eine Abnahme des Werks vorliegend erst nach Durchführung der Schleifarbeiten Sinn macht und die Antragsgegnerin im Falle einer Schlechtleistung dann vor dem Problem steht, den Verursacher möglicher Mängel zu ermitteln und in Anspruch zu nehmen. Die von der Antragsgegnerin geschilderten Probleme bei der Verursacherermittlung und Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gehen deutlich über den mit einer Losaufteilung generell vorhandenen Mehraufwand hinaus, den der Gesetzgeber bei der Schaffung des Angebots der Losaufteilung und damit der Wahrung der mittelständischen Interessen eindeutigen Regel/Ausnahmeprinzips in § 97 Abs. 3 GWB als zumutbar in Kauf genommen hat. Auch die Vergabekammer verkennt nicht, dass der mit einer Fachlosvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie eben auch ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen eine Gesamtvergabe für sich allein nicht schon grundsätzlich rechtfertigen, solange es sich dabei um ein Fachlosvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand handelt, der nach dem Zweck des Gesetzes grundsätzlich in Kauf zu nehmen wäre (so aktuell VK Bund, Beschluss vom 09.05.2014 - VK 1-26/14, zitiert nach ibr-online).
  • Vorliegend kann die Verursacherermittlung im Falle einer Schlechtleistung beim Endprodukt "geschliffener Estrich" im Falle einer Aufteilung in ein Los "Verlegearbeiten" und ein weiteres Los "Schleifarbeiten" aber derartig schwierig werden, dass der Antragsgegnerin die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen in unzumutbarer Weise erschwert oder im Extremfall sogar unmöglich gemacht wird. Dabei teilt die Vergabekammer die Auffassung der Antragstellerin, dass für die von der Antragsgegnerin ausdrücklich angestrebte Rissarmut und Druckfestigkeit durch Gewährleistung einer gleichmäßigen Kornverteilung in erster Linie die fachgemäße und sorgfältige Ausführung der Estrichlegearbeiten maßgeblich ist. Die angestrebte gleichmäßige Kornverteilung muss jedoch nach den Vorgaben der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen auch beim Endprodukt und damit beim angeschliffenen Estrich vorhanden sein. Die Antragsgegnerin hat in Ergänzung ihres Vergabevermerks vom 16.05.2014 mit ihrem Schriftsatz vom 10.07.2014 nachvollziehbar erläutert, dass auch der Prozess des Schleifens maßgeblichen Einfluss auf die optisch gleichmäßige Kornverteilung hat. Die gewünschte homogene Optik wird eben nicht nur dadurch erreicht, dass die Kornverteilung im Estrich selbst homogen ist. Voraussetzung ist vielmehr auch, dass der Anschliff bis zur Mitte des Korns geführt wird. Wird beim Schliff die Mitte des Korns nicht erreicht oder überschritten, führt dies ebenso zu optischen Mängeln wie eine an der Oberfläche des ungeschliffenen Estrichs in homogene Kornverteilung. Wollte man also bei einer nach Fachlosen getrennten Ausschreibung der Estricharbeiten feststellen, ob der Estrichleger seine Arbeit vertragsgemäß durchgeführt hat, so müsste vor Durchführung der Schleifarbeiten das Gewerk "Estrich legen" in der Weise abgenommen bzw. zum Schliff freigegeben werden, wenn der Estrich unter seiner Oberfläche homogene Kornstruktur nachweislich aufweist. Die Antragsgegnerin hat überzeugend dargelegt, dass eine solche Feststellung am verlegten, aber eben noch nicht geschliffenen Estrich nicht zerstörungsfrei feststellbar ist. Die innere Struktur des verlegten Estrichs kann eben erst dann festgestellt werden, wenn auch die Schleifarbeiten durchgeführt wurden.
  • Die von der Antragstellerin geforderte, nach Gewerken getrennte Ausschreibung, würde somit im Falle der Schlechtleistung für die Antragsgegnerin bei dem Nachweis der Verursachung einen derartig hohen Mehraufwand mit sich bringen, der über den typischerweise mit der gewerkeweisen Ausschreibung von § 97 Abs. 3 GWB in Kauf genommenen höheren Aufwand bei Gewährleistungen weit hinaus geht. Im Extremfall könnte die erfolgreiche Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen sogar unmöglich gemacht werden.
  • Die Antragsgegnerin hat sich daher im Rahmen ihrer durch § 97 Abs. 3 GWB und § 5 EG Abs. 2 Satz 1 u. 2 VOB/A eingeräumten Einschätzungsprärogative gehalten, als sie sich entschieden hat, die Estricharbeiten als Gesamtauftrag auszuschreiben. Nach wie vor ist die damit verbundene Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Ermessensfehlbetätigung, namentlich auch Willkür, beruht. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Er muss Ausschreiben nicht so zuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen - auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist - daran beteiligen können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.11.2009 - VII-Verg 27/09, m. w. N.)."

Siehe auch

• Gesamtvergabe
• Los
• Losweise Vergabe

Fußnoten

<references/>