Angebotsfrist (Offenes Verfahren)

Die Frist für den Eingang der Angebote (Angebotsfrist) betrug beim offenen Verfahren nach VgV § 15 Abs. 2 (bis einschließlich 17. Oktober 2018) mindestens 35 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung. Da der öffentliche Auftraggeber gemäß VgV § 15 Abs. 4 die Frist gemäß VgV § 15 Absatz 2 um fünf Tage verkürzen kann, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert, beträgt ab dem 18. Oktober 2018 die Mindestfrist gemäß VgV § 81 wegen Ablaufs der Übergangsfrist zu VgV § 53 grundsätzlich 30 Tage<ref>vgl. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, Seite 81</ref>. Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Frist gemäß VgV § 15 Absatz 2 unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf (VgV § 15 Abs. 3).

Form und Übermittlung der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote

Die Unternehmen übermitteln im Oberschwellenbereich ihre Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote nach VgV § 53 Abs. 1 in Textform nach BGB § 126b mithilfe elektronischer Mittel gemäß VgV § 10.

Der öffentliche Auftraggeber ist nach VgV § 53 Abs. 2 Satz 1 nicht verpflichtet, die Einreichung von Angeboten mithilfe elektronischer Mittel zu verlangen, wenn auf die zur Einreichung erforderlichen elektronischen Mittel einer der in VgV § 41 Absatz 2 Nummer 1 bis 3 genannten Gründe zutrifft oder wenn zugleich physische oder maßstabsgetreue Modelle einzureichen sind, die nicht elektronisch übermittelt werden können. In diesen Fällen erfolgt die Kommunikation auf dem Postweg oder auf einem anderen geeigneten Weg oder in Kombination von postalischem oder einem anderen geeigneten Weg und Verwendung elektronischer Mittel<ref>VgV § 53 Abs. 2 Satz 2</ref>. Der öffentliche Auftraggeber gibt im Vergabevermerk die Gründe an, warum die Angebote mithilfe anderer als elektronischer Mittel eingereicht werden können<ref>VgV § 53 Abs. 2 Satz 3</ref>.

Der öffentliche Auftraggeber prüft nach VgV § 53 Abs. 3 Satz 1, ob zu übermittelnde Daten erhöhte Anforderungen an die Sicherheit stellen. Soweit es erforderlich ist, kann der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote zu versehen sind mit

1. einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur,
2. einer qualifizierten elektronischen Signatur,
3. einem fortgeschrittenen elektronischen Siegel oder
4. einem qualifizierten elektronischen Siegel.<ref>VgV § 53 Abs. 3 Satz 2</ref>

Fristenberechnung

Die Berechnung der in der Vergabeverordnung (VgV) geregelten Fristen bestimmt sich gemäß VgV § 82 nach der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine ABl. L 124 vom 8.6.1971, S. 1–2 (DE, FR, IT, NL).

Vorinformation

Der öffentliche Auftraggeber kann die Absicht einer geplanten Auftragsvergabe mittels Veröffentlichung einer Vorinformation (Prior Information Notice, PIN) nach dem Muster gemäß Anhang I der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 der Kommission vom 11. November 2015 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen für öffentliche Aufträge und zur Aufhebung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011 bekanntgeben (VgV § 38 Abs. 1).

Die Vorinformation kann an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union versandt oder im Beschafferprofil veröffentlicht werden. Veröffentlicht der öffentliche Auftraggeber eine Vorinformation im Beschafferprofil, übermittelt er die Mitteilung dieser Veröffentlichung dem Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union nach dem Muster gemäß Anhang VIII der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 der Kommission vom 11. November 2015 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen für öffentliche Aufträge und zur Aufhebung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011. (VgV § 38 Abs. 2)

Hat der öffentliche Auftraggeber eine Vorinformation gemäß Absatz 1 veröffentlicht, kann die Mindestfrist für den Eingang von Angeboten im offenen Verfahren auf 15 Tage und im nicht offenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren auf zehn Tage verkürzt werden, sofern

1. die Vorinformation alle nach Anhang I der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 geforderten Informationen enthält, soweit diese zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vorinformation vorlagen, und
2. die Vorinformation wenigstens 35 Tage und nicht mehr als zwölf Monate vor dem Tag der Absendung der Auftragsbekanntmachung zur Veröffentlichung an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union übermittelt wurde. (VgV § 38 Abs. 3)

Mit Ausnahme oberster Bundesbehörden kann der öffentliche Auftraggeber gemäß VgV § 38 Abs. 4 Satz 1 im nicht offenes Verfahren oder im Verhandlungsverfahren auf eine Auftragsbekanntmachung nach VgV § 37 Absatz 1 verzichten, sofern die Vorinformation

1. die Liefer- oder Dienstleistungen benennt, die Gegenstand des zu vergebenden Auftrages sein werden,
2. den Hinweis enthält, dass dieser Auftrag im nicht offenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren ohne gesonderte Auftragsbekanntmachung vergeben wird,
3. die interessierten Unternehmen auffordert, ihr Interesse mitzuteilen (Interessensbekundung),
4. alle nach Anhang I der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 geforderten Informationen enthält und
5. wenigstens 35 Tage und nicht mehr als zwölf Monate vor dem Zeitpunkt der Absendung der Aufforderung zur Interessensbestätigung veröffentlicht wird.

Ungeachtet der Verpflichtung zur Veröffentlichung der Vorinformation können solche Vorinformationen zusätzlich in einem Beschafferprofil veröffentlicht werden (VgV § 38 Abs. 4 Satz 2).

Der öffentliche Auftraggeber fordert alle Unternehmen, die auf die Veröffentlichung einer Vorinformation nach Absatz 4 hin eine Interessensbekundung übermittelt haben, zur Bestätigung ihres Interesses an einer weiteren Teilnahme auf (Aufforderung zur Interessensbestätigung). Mit der Aufforderung zur Interessensbestätigung wird der Teilnahmewettbewerb nach § 16 Absatz 1 und § 17 Absatz 1 eingeleitet. 3Die Frist für den Eingang der Interessensbestätigung beträgt 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Interessensbestätigung. (VgV § 38 Abs. 5)

Der von der Vorinformation abgedeckte Zeitraum beträgt höchstens zwölf Monate ab dem Datum der Übermittlung der Vorinformation an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union. (VgV § 38 Abs. 6)

Vertraulichkeit

Sofern in der Vergabeverordnung (VgV) oder anderen Rechtsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, darf der öffentliche Auftraggeber keine von den Unternehmen übermittelten und von diesen als vertraulich gekennzeichneten Informationen weitergeben (VgV § 5 Abs. 1 Satz 1). Dazu gehören insbesondere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und die vertraulichen Aspekte der Angebote einschließlich ihrer Anlagen (VgV § 5 Abs. 1 Satz 2).

Bei der gesamten Kommunikation sowie beim Austausch und der Speicherung von Informationen muss der öffentliche Auftraggeber die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen gewährleisten. Die Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote sind auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln. (VgV § 5 Abs. 2)

Der öffentliche Auftraggeber kann Unternehmen Anforderungen vorschreiben, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen im Rahmen des Vergabeverfahrens abzielen. Hierzu gehört insbesondere die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung. (VgV § 5 Abs. 3)

Bieterfragen

"Die grundsätzliche Pflicht zur Herstellung von Bieteröffentlichkeit bei Bieterfragen wird weder durch VOB/A 12a EU Abs. 3 noch durch VOB/A § 10a EU Abs. 6 relativiert. In der Gesamtschau geben diese Bestimmungen, flankiert durch die grundlegenden vergaberechtlichen Bestimmungen der Transparenz und der Gleichbehandlung, ein stimmiges Vorgehen vor, das wie folgt zu skizzieren ist:

• Deckt eine Frage relevante Defizite oder Unklarheiten der Vergabeunterlagen etc. auf, so hat der Auftraggeber stets damit umzugehen und in der Sache die geeigneten Konsequenzen im Sinne einer Korrektur oder Klarstellung daraus abzuleiten. Es geht in diesem Fall nur am Rande um das Thema "Umgang mit Bieterfragen", sondern vielmehr um die Verpflichtung des Auftraggebers, ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen. Die Frage stellt sich dann lediglich als Auslöser dafür dar, dass der Auftraggeber seinerseits ein Defizit oder sogar einen Fehler in den Vergabevorgaben erkennt, den er vorher nicht gesehen hatte. Ein ebensolcher Auslöser kann auch eine Bieterrüge sein, welche die Bg in diesem Zusammenhang angesprochen hat, und für die dann dieselben Grundsätze gelten würden. Da erkannte Defizite oder Fehler in jedem Stand des Vergabeverfahrens zu korrigieren sind, muss der Auftraggeber Klarstellungen für alle interessierten Unternehmen herbeiführen, und zwar völlig unabhängig davon, wie kurzfristig die Frage vor dem Ablauf der Angebotsfrist eingeht. Hierfür steht die Möglichkeit der Verlängerung der Angebotsfrist zur Verfügung, falls die Klarstellung/Korrektur bedingt, dass die Bieter mehr Zeit benötigen, um die Angebotserstellung auf die neuen Informationen auszurichten. Soweit § 10 a EU Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 3 VOB/A für die Pflicht zur Verlängerung der Angebotsfrist an die rechtzeitige Anforderung der Zusatzinformation anknüpft, so steht das diesen Überlegungen nicht entgegen; der Auftraggeber kann sich in der hier diskutierten Variante nicht darauf berufen, § 10 a EU Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 3 VOB/A verpflichte nur bei rechtzeitig gestellten Anfragen zur Verlängerung. § 10 a EU Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 3 VOB/A gibt dem Auftraggeber hier keinen Dispens, da - wie ausgeführt - die Verpflichtung zur Verlängerung der Angebotsfrist weniger dem Thema Bieterfragen, sondern vielmehr der Thematik "Korrektur von Vergabefehlern" zuzurechnen ist und hieraus eine Verlängerungspflicht folgen kann.

Sicherlich entspricht es einer vorvertraglich geschuldeten Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflicht eines Bieters, Fragen unverzüglich beim Auftraggeber einzureichen, nachdem sie aufgekommen sind. Es besteht aber andererseits das Recht des Bieters, die Angebotsfrist auch vollständig auszuschöpfen und sich auch noch weniger als sechs Tage vor deren Ablauf intensiv mit den Vergabeunterlagen zu beschäftigen. Wenn erst kurz vor Ablauf der Angebotsfrist eine Unklarheit auftaucht, die berechtigterweise Defizite aufdeckt, so kann der Auftraggeber die Beantwortung und die Veröffentlichung nicht einfach mit dem Argument ablehnen, die Frage sei zu spät gestellt worden. Der Auftraggeber muss in jedem Stadium des Vergabeverfahrens für dessen Rechtmäßigkeit sorgen und nicht Unklarheiten, die durch eine Frage aufgedeckt werden, stehen lassen, nur weil die Frage nicht mindestens sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist eingegangen ist. Die Möglichkeit zur Verlängerung der Angebotsfrist steht bei einer solchen Sachlage zur Verfügung und ist zu ergreifen.

• Ist eine Frage, ebenfalls unabhängig vom Zeitpunkt ihres Eingangs, aus Sicht des Auftraggebers nicht relevant, so kann er dies dem Fragesteller gegenüber kommunizieren und gänzlich von einer Beantwortung absehen. Dem Bieter steht dann die Möglichkeit offen, diese Verweigerung zu rügen und das Vorgehen des Auftraggebers einer Überprüfung durch die Vergabekammer zu unterziehen. Allerdings erscheint ein solches Vorgehen als eine eher theoretische Möglichkeit, denn eine schlichte Beantwortung der Frage dürfte hier in der Praxis der weitaus sinnvollere und einfachere Weg sein.
• Beantwortet der Auftraggeber aber eine Bieterfrage, so hat er aus den genannten Rechtsgründen - Vertrauen der Bieter auf Erhalt aller Informationen ¬- Bieröffentlichkeit herzustellen. Ist eine Antwort mit Zusatzinformation nach Auffassung des Auftraggebers unerheblich für die Angebotserstellung, so hat er sie zwar bekannt zu machen, muss aber die Angebotsfrist nicht verlängern. Davon geht erkennbar auch § 10 a EU Abs. 6 S. 3 VOB/A aus, der in diesem Fall keine Pflicht zur Fristverlängerung vorgibt, aber die Bekanntgabe impliziert, auch wenn zum Thema Herstellung von Bieteröffentlichkeit in dieser Vorschrift keine explizite Aussage getroffen wird. Die Bestimmung ist aber im Lichte des allgemeinen Transparenzgrundsatzes, § 97 Abs. 1 GWB, auszulegen und - was eigentlich selbstverständlich sein sollte * dahingehend zu verstehen, dass eine Ausnahme von der Pflicht zur Verlängerung der Angebotsfrist möglich ist, wenn die Voraussetzungen der Norm vorliegen. Sie kodifiziert aber keine Möglichkeit, von der Herstellung von Bieteröffentlichkeit abzuweichen.

Es ist ein Anspruch der Bieter, sich selbst eine Meinung über die Relevanz von zusätzlich erteilten Auskünften zu machen und selbst einzuschätzen, inwieweit sie diesen Bedeutung für die eigene Angebotserstellung beimessen. Sollte ein Bieter entgegen der Einschätzung des Auftraggebers der Meinung sein, die Angebotsfrist angesichts neuer Informationen nicht mehr halten zu können, so ist ihm die Möglichkeit eröffnet, eine Verlängerung zu beantragen, ggfs. die Ablehnung zu rügen und im Extremfall mit einem Nachprüfungsantrag hiergegen vorzugehen.

• Abschichten lassen sich hiervon allenfalls solche Fragen, deren Beantwortung sich in bloßen Wiederholungen von ohnehin bekannten und zweifelsfrei transparenten Vorgaben erschöpfen und die damit die Schwelle zur "Auskunft" oder zur "Zusatzinformation" nicht überschreiten, sondern die lediglich einem rein subjektiven, redundanten Informationsbedürfnis des Fragestellers entspringen. In solchen Fällen kann es vorstellbar sein, dass eine bloße Wiederholung nicht allen Bietern zur Verfügung gestellt werden muss. Wie bereits betont, ist aber das Vertrauen der Bieter in den korrekten Ablauf des Vergabeverfahrens mit gleicher Information für alle ein hoch einzustufendes Gut, gerade angesichts der Tatsache, dass die anderen Bieter nicht erfahren, was einem Mitbewerber bilateral an Informationen gegeben wurde. Zum offenen und transparenten Vergabeverfahren gehört es, dass schon der Anschein der möglichen Bevorzugung eines Bieters vermieden wird, womit die Kammer keineswegs zum Ausdruck bringen möchte, dass dies vorliegend der Fall gewesen sein könnte. Die Schwelle zur veröffentlichungsbedürftigen Auskunft ist daher nur in Extremfällen nicht überschritten; es ist einem öffentlichen Auftraggeber vielmehr anzuraten, sich im Zweifelsfall sicherheitshalber für die Herstellung von Bieteröffentlichkeit zu entscheiden.

Ordnet man den streitgegenständlichen Sachverhalt in diese Zusammenhänge ein, so hätte die Ag die Fragen des dritten Bieters nebst den von ihr diesem gegebenen Antworten allen anderen Bietern zur Verfügung stellten müssen. Es werden hier Informationen erteilt, die sich nicht aus den Vergabeunterlagen ergeben. Wie relevant - oder aus Sicht der Ag und der Bg gerade nicht relevant - diese Informationen sind, hat nicht die Ag, sondern jeder Bieter für sich zu entscheiden. Die Schwelle zur Zusatzinformation/Auskunft im oben dargestellten Sinne ist hier jedenfalls definitiv überschritten, denn die Ag hat für die verschiedenen Belastungsklassen des Bodens und für deren Entsorgung eine Mischkalkulation angeordnet. Danach müssen die Entsorgungspreise für verschiedene Z-Belastungsklassen in jeweils einer Position kalkuliert werden, obwohl die Entsorgungskosten für die verschiedenen Z-Belastungsklassen durchaus sehr unterschiedlich sind. Trotz Einheitspreisvertrag kann für die Durchführung dieser durch das LV bedingten Mischkalkulation jede Information über die Zusammensetzung des Bodens, die Zuordnung zu Belastungsklassen etc. von Bedeutung für die Angebotserstellung sein; müssen die Bieter aufgrund der LV-Vorgaben einen einheitlichen Preis für die Entsorgung unterschiedlicher Belastungsklassen kalkulieren, so ist es natürlich von Relevanz, wie sich das Material zusammensetzt. Diese Möglichkeit, die Relevanz der zusätzlichen Angaben vor diesem Hintergrund für die eigene Angebotserstellung selbst einzuschätzen, wurde den Bietern infolge der unterbliebenen Veröffentlichung genommen. Die Ag hätte an dieser Stelle für die berechtigte Interessenlage der Bieter auch sensibilisiert sein müssen, da ausweislich der Vergabeakte ein weiterer Bieter in einer vergleichbaren Konstellation schon am 12. Oktober 2016 die Nichtweitergabe einer bilateral erteilten Bieterinformation an die anderen Wettbewerbsteilnehmer gerügt hatte. Berechtigte Interessen der Ag an der Nichtweitergabe sind nicht erkennbar; ausweislich des Vergabevermerks hatte sie vornehmlich die Befürchtung, es könnte von anderen Bietern die Verlängerung der Angebotsfrist eingefordert werden. Selbst wenn dies geschehen wäre - dazu sogleich - ist angesichts der Tatsache, dass noch am 11. Oktober 2016 eine Angebotsfristverlängerung vom 13. Oktober 2016 bis zum 20. Oktober 2016 vorgenommen worden war, nicht ersichtlich, wieso eine weitere, geringfügige Verlängerung um wenige Tage ein Problem gewesen wäre.

Die inhaltliche Relevanz der Fragen spielt nach den oben dargestellten Grundsätzen keine Rolle für die Pflicht zur Herstellung von Bieteröffentlichkeit als einer ersten Stufe; die Schwelle zur Zusatzinformation/Auskunft ist schon deswegen überschritten, weil weitere Daten mitgeteilt wurden, die nicht in den Vergabeunterlagen enthalten waren. Wie relevant diese Daten in der Sache für die Angebotserstellung sind, ist bei dieser Sachlage für die Einordnung als eine veröffentlichungspflichtige Information irrelevant. Die inhaltliche Relevanz kommt vielmehr erst in der zweiten Stufe, nämlich bei der Frage nach der Notwendigkeit einer Angebotsfristverlängerung, ins Spiel. Aufgrund der jedenfalls aus Sicht der Vergabekammer nur geringfügigen Relevanz der Zusatzinformationen hätte hier keine Pflicht der Ag bestanden, die Angebotsfrist proaktiv von vornherein zu verlängern; sollten Bieter das anders sehen, so wäre aber die Möglichkeit eröffnet gewesen, die Verlängerung der Frist einzufordern."<ref>VK Bund, Beschluss vom 28.01.2017 - VK 2-129/16</ref>

Normen

• VgV § 5 Wahrung der Vertraulichkeit
• VgV § 15 Abs. 2, 3, 4
• VgV § 20 Angemessene Fristsetzung; Pflicht zur Fristverlängerung
• VgV § 53 Abs. 1 Form und Übermittlung der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote
• VgV § 81 Übergangsbestimmungen
• VgV § 82 Fristenberechnung

Rechtsprechung

• VK Bund, Beschluss vom 28.01.2017 - VK 2-129/16

Publikationen

• Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, Seite 81

Siehe auch

• Bieterfrage
• Offenes Verfahren
• Vorinformation

Fußnoten

<references/>