Bedarfsermittlung

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Es steht dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich frei, den Auftragsgegenstand so festzulegen, dass sein Bedarf gedeckt wird. Rechtsvorschriften im öffentlichen Auftragswesen befassen sich weniger damit, was Vergabebehörden beschaffen, sondern vielmehr damit, wie sie es beschaffen. Aus diesem Grunde wird der Gegenstand eines Auftrags als solcher von den Vergaberichtlinien nicht eingeschränkt.<ref>Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , Seite 31</ref>

Auftragsgegenstand

"Der „Gegenstand“ eines Auftrags bezeichnet die zu beschaffenden Produkte, Dienst- oder Bauleistungen."<ref>Quelle: Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , Seite 31</ref>

Es ist "allein Sache der Vergabestelle zu entscheiden, welche Gegenstände sie ausschreibt. Der Leistungsgegenstand wird von der Vergabestelle bestimmt. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer leistungs- und angebotsfähig sind<ref>VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.09.2004, VK 14/04</ref>. Dazu hat sie eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung vorzunehmen, um es den Bewerbern zu ermöglichen, vergleichbare Angebote abzugeben<ref>Prieß, Die Leistungsbeschreibung, NZBau 2004, Seite 91</ref>. Allein der Auftraggeber entscheidet, was er haben will und wie er es haben will<ref>OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, 1 Verg 2/02</ref>. Es ist nicht Aufgabe der Vergabekammern oder Vergabesenate den tatsächlichen oder vermeintlichen Bedarf einer Vergabestelle zu überprüfen. Das Vergaberecht regelt nicht, ob ein öffentlicher Auftraggeber sich zu einer Beschaffung entschließt oder welchen Gegenstand er beschafft. Unter Beachtung dieser vergaberechtliche Vorgaben kann eine Vergabestelle eine Ausschreibung nach ihren eigenen Vorstellungen gestalten. Sie hat folglich auch die Möglichkeit, das Produkt, das sie haben möchte, so genau wie möglich in der Leistungsbeschreibung zu beschreiben, um genau dieses Produkt angeboten zu bekommen."<ref>VK Münster, Beschluss vom 20.04.2005 - VK 6/05</ref>

Die Bestimmung des Auftragsgegenstandes im Rahmen des Vergabeverfahrens kann allerdings "einen Verstoß gegen das Primärrecht darstellen, wenn ein Verstoß gegen die Grundfreiheiten vorliegt. In Betracht kommt ein Verstoß gegen

Ferner sind die Grundsätze der Vergabe zu beachten.

Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers

"Gemäß VOB/A § 9 Nr. 5 Abs. 1 dürfen bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren sowie Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Die Beschreibung technischer Merkmale durch die Vergabestelle darf letztlich nicht die Wirkung haben, dass bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden.

Es ist aber allein Sache der Vergabestelle zu entscheiden, welche Gegenstände sie ausschreibt. Der Leistungsgegenstand wird von der Vergabestelle bestimmt. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer leistungs- und angebotsfähig sind<ref>VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.09.2004, VK 14/04</ref>. Dazu hat sie eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung vorzunehmen, um es den Bewerbern zu ermöglichen, vergleichbare Angebote abzugeben<ref>Prieß, Die Leistungsbeschreibung, NZBau 2004, Seite 91</ref>. Allein der Auftraggeber entscheidet, was er haben will und wie er es haben will<ref>OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, 1 Verg 2/02</ref>. Es ist nicht Aufgabe der Vergabekammern oder Vergabesenate den tatsächlichen oder vermeintlichen Bedarf einer Vergabestelle zu überprüfen. Das Vergaberecht regelt nicht, ob ein öffentlicher Auftraggeber sich zu einer Beschaffung entschließt oder welchen Gegenstand er beschafft. Unter Beachtung dieser vergaberechtliche Vorgaben kann eine Vergabestelle eine Ausschreibung nach ihren eigenen Vorstellungen gestalten. Sie hat folglich auch die Möglichkeit, das Produkt, das sie haben möchte, so genau wie möglich in der Leistungsbeschreibung zu beschreiben, um genau dieses Produkt angeboten zu bekommen."<ref>VK Münster, Beschluss vom 20.04.2005 - VK 6/05</ref>

Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1)

"Ein Architekt der für die Vergabestelle im Vorfeld der Ausschreibung von Architektenleistungen Vorleistungen im Umfang der Leistungsphasen 1 und 2 im Sinne der HOAI erbringt, ist als Bewerber auszuschließen."<ref>Quelle: IBR 2003, 325</ref>

Checkliste Bedarfsermittlung und Willensbildung

Hochbau

Tiefbau

Normen

Kreislaufwirtschaftsgesetz

  • KrWG § 45 Abs. 2 (Pflichten der öffentlichen Hand): Die Verpflichteten nach Absatz 1 haben, insbesondere unter Berücksichtigung der §§ 6 bis 8, bei der Gestaltung von Arbeitsabläufen, bei der Beschaffung oder Verwendung von Material und Gebrauchsgütern, bei Bauvorhaben und sonstigen Aufträgen, ohne damit Rechtsansprüche Dritter zu begründen, Erzeugnissen den Vorzug zu geben, die 1. in rohstoffschonenden, energiesparenden, wassersparenden, schadstoffarmen oder abfallarmen Produktionsverfahren hergestellt worden sind, 2. durch Vorbereitung zur Wiederverwendung oder durch Recycling von Abfällen, insbesondere unter Einsatz von Rezyklaten, oder aus nachwachsenden Rohstoffen hergestellt worden sind, 3. sich durch Langlebigkeit, Reparaturfreundlichkeit, Wiederverwendbarkeit und Recyclingfähigkeit auszeichnen oder 4. im Vergleich zu anderen Erzeugnissen zu weniger oder schadstoffärmeren Abfällen führen oder sich besser zur umweltverträglichen Abfallbewirtschaftung eignen. Die Pflicht des Satzes 1 gilt, soweit die Erzeugnisse für den vorgesehenen Verwendungszweck geeignet sind, durch ihre Beschaffung oder Verwendung keine unzumutbaren Mehrkosten entstehen, ein ausreichender Wettbewerb gewährleistet wird und keine anderen Rechtsvorschriften entgegenstehen. 3Soweit vergaberechtliche Bestimmungen anzuwenden sind, sind diese zu beachten. § 7 der Bundeshaushaltsordnung bleibt unberührt. 5Abweichend von der Pflicht des Satzes 1 ist bei der Beschaffung oder Verwendung von Material und Gebrauchsgütern und bei Bauvorhaben sowie sonstigen Aufträgen, die verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge sind oder die Verteidigungs- und Sicherheitsaspekte umfassen sowie bei sonstigen Aufträgen, soweit diese für die Einsatzfähigkeit der Bundeswehr erforderlich sind, zu prüfen, ob und in welchem Umfang die in Satz 1 genannten Erzeugnisse eingesetzt werden können.

Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung energieeffizienter Leistungen (AVV-EnEff)

  • Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung energieeffizienter Leistungen (AVV-EnEff) § 2 Abs. 1: Im Rahmen der Bedarfsanalyse ist festzustellen, ob die Beschaffung der Leistung erforderlich ist. Bei Lieferleistungen ist abzuwägen, ob anstelle des Kaufs auch die Reparatur eines vorhandenen Produkts, der Kauf eines gebrauchten Produkts oder die Miete oder das Leasing ein klima- und umweltfreundlicheres Mittel der Beschaffung darstellt. Darüber hinaus sind im Rahmen der Bedarfsanalyse und bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung (§ 121 GWB, § 31 VgV, § 7 EU VOB/A, § 23 UVgO, § 7 VOB/A) der Energieverbrauch während des gesamten Lebenszyklus der Leistung (Herstellung, Nutzung, Recycling und Entsorgung) und der Aspekt der energieeffizientesten System-lösung zu prüfen.

DIN-Normen

Rechtsprechung

Oberlandesgerichte

  • OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010, VII-Verg 42/09: "Eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand ist dabei bereits anzunehmen, wenn auftrags- und sachbezogene Gründe zu der bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugenden Leistungsbestimmung führen. Derartige Gründe können vielgestaltig sein und sich zum Beispiel aus der besonderen Aufgabenstellung, aus technischen oder gestalterischen Anforderungen oder auch aus der Nutzung der Sache ergeben. Es genügt, dass sich die Forderung besonderer Merkmale, bezogen auf die Art der zu vergebenden Leistung, (nur) rechtfertigen lässt, womit dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass in die (auch) kaufmännische Entscheidung des Auftraggebers, welche Leistung mit welchen Merkmalen nachgefragt und ausgeschrieben werden soll, in der Regel eine Vielzahl von Erwägungen einfließt, die sich etwa daraus ergeben können, dass sich die auf dem Markt angebotenen Leistungen trotz grundsätzlicher Gleichartigkeit regelmäßig in einer Reihe von Eigenschaften unterscheiden. Eine Differenzierung nach solchen Kriterien, soweit sie auf die Art der zu vergebenden Leistung bezogen sind, kann dem Auftraggeber nicht verwehrt werden. Nach welchen sach - und auftragsbezogenen Kriterien er seine Beschaffungsentscheidung auszurichten hat, ist ihm wegen seines insoweit bestehenden Bestimmungsrechts im Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben (vgl. Senat, Beschl. v. 14.3.2001, Verg 32/00; Beschl. v. 22.10.2009, VII-Verg 25/09). Führt eine an sach- und auftragsbezogenen Kriterien orientierte Beschaffungsentscheidung zur Festlegung auf ein bestimmtes Erzeugnis oder zur Wahl einer bestimmten Technologie, ist die damit verbundene Beschränkung oder Einengung des Wettbewerbs als Folge des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers grundsätzlich hinzunehmen. Daraus folgt hinsichtlich des an eine Beschaffungsentscheidung, die zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt, anzulegenden Prüfungsmaßstabs und der Prüfungsdichte, dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nicht inhaltlich auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder erst recht auf Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu kontrollieren ist, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht. Ist ein derartiger sachlicher Bezug zum Auftragsgegenstand zu bejahen, findet entgegen der vom Senat noch im Beschluss vom 14. April 2005 (VII-Verg 93/04, NZBau 2005, 532) sowie auch von anderen Vergabesenaten vertretenen Rechtsauffassung (Vgl. Thüringer OLG, NZBau 2006, 735; OLG Celle Beschl. v. 22.05.2008, 13 Verg 1/08) keine Überprüfung nach den Maßstäben statt, die für die Ausübung eines Beurteilungsspielraums entwickelt worden sind. Insbesondere müssen der Beschaffungsentscheidung keine Untersuchungen in Form von Markterforschungen oder Marktanalysen vorangehen, die das Ziel haben zu erforschen, ob sich ein vertretbares Ausschreibungsergebnis auch durch eine produkt- oder technikoffene Ausschreibung erreichen lässt."<ref>Abs. 37 ff.</ref>
  • OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.12.2009 – VII-Verg 37/09: "Wie ein Privater hat der öffentliche Auftraggeber allein die Art der zu vergebenden Leistung und den Auftragsgegenstand zu bestimmen (st. Rspr. des Senats sowie auch Thür. OLG NZBau 2006, 735). Wenn der Auftraggeber durch die Beschreibung der Leistung - im Streitfall durch Aufstellen bestimmter, von den Angeboten (lediglich) einzuhaltender Mindestanforderungen - gewisse Risiken im Hinblick auf den angestrebten Leistungserfolg in Kauf nehmen will, ist dies von den Vergabenachprüfungsinstanzen hinzunehmen."<ref>Abs. 47</ref>
  • OLG München, Beschluss vom 2.3.2009 – Verg 01/09: " Es steht im übrigen im Ermessen des Auftraggebers, welche Anforderungen er an die ausgeschriebene Leistung stellen will<ref>vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 17.9.2007 – Verg 10/07</ref>. Will er eine Höchstfahrzeit von 1:30 h, dann haben sich die Bieter bei der Erstellung der Angebote danach zu richten, wenn ihr Angebot in die Wertung gelangen soll. Dass die Erfüllung dieser Anforderung nicht unmöglich war, zeigt die Tatsache, dass zumindest ein Bieter ein wertbares Angebot geschafft hat."<ref>Abs. 35</ref>
  • OLG München, Beschluss vom 17.9.2007 – Verg 10/07
  • OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, 1 Verg 2/02

Vergabekammern

  • VK Münster, Beschluss vom 20.04.2005 - VK 6/05: "Gemäß VOB/A § 9 Nr. 5 Abs. 1 dürfen bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren sowie Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Die Beschreibung technischer Merkmale durch die Vergabestelle darf letztlich nicht die Wirkung haben, dass bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden. Es ist aber allein Sache der Vergabestelle zu entscheiden, welche Gegenstände sie ausschreibt. Der Leistungsgegenstand wird von der Vergabestelle bestimmt. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer leistungs- und angebotsfähig sind<ref>VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.09.2004, VK 14/04</ref>. Dazu hat sie eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung vorzunehmen, um es den Bewerbern zu ermöglichen, vergleichbare Angebote abzugeben<ref>Prieß, Die Leistungsbeschreibung, NZBau 2004, Seite 91</ref>. Allein der Auftraggeber entscheidet, was er haben will und wie er es haben will<ref>OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, 1 Verg 2/02</ref>. Es ist nicht Aufgabe der Vergabekammern oder Vergabesenate den tatsächlichen oder vermeintlichen Bedarf einer Vergabestelle zu überprüfen. Das Vergaberecht regelt nicht, ob ein öffentlicher Auftraggeber sich zu einer Beschaffung entschließt oder welchen Gegenstand er beschafft. Unter Beachtung dieser vergaberechtliche Vorgaben kann eine Vergabestelle eine Ausschreibung nach ihren eigenen Vorstellungen gestalten. Sie hat folglich auch die Möglichkeit, das Produkt, das sie haben möchte, so genau wie möglich in der Leistungsbeschreibung zu beschreiben, um genau dieses Produkt angeboten zu bekommen."
  • VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.09.2004, VK 14/04

Publikationen

Lexika

Checklisten

Fachartikel

  • Prieß, Die Leistungsbeschreibung, NZBau 2004, Seite 91

Links

Siehe auch

Fußnoten

<references/>

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