Nicht-Beschreibbarkeit

Rechtsprechung

• OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.08.2011 - VII-Verg 36/11: "Die ausgeschriebenen Leistungen können jedoch nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden. Damit ist der Inhalt der Aufgabenlösung gemeint. Hinsichtlich der anwendbaren Rechtsgrundsätze ist insoweit auf den Beschluss des Senats vom 21.4.2010<ref>(VII-Verg 55/09, Schiffshebewerk Niederfinow, unter Hinweis auf OLG München, Beschl. v. 28.4.2006 - Verg 6/06, VergabeR 2006, 914, 920 f.)</ref> zu verweisen. Nicht-Beschreibbarkeit ist in Betracht zu ziehen, wenn der Auftragnehmer aufgrund ihm zugestandener Kognitions-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume die Aufgabenlösungen selbständig zu entwickeln hat. Dies bezieht sich insbesondere auf hochqualifizierte und geistig-schöpferische Leistungen, wie sie hier nachgefragt werden<ref>(so auch Stickler in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 5 VgV Rn. 4)</ref>. Dabei gibt der Auftraggeber - wie hier - lediglich Zielvorstellungen und einen Leistungsrahmen vor. Die konkrete, detaillierte Aufgabenlösung hat hingegen der Auftragnehmer zu erarbeiten<ref>(entweder allein oder auch im Benehmen oder Einvernehmen mit dem Auftraggeber, vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.4.2010 – VII-Verg 55/09)</ref>. Eine Leistung ist danach z.B. dann nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar, wenn eine noch nicht existierende Lösung für die gestellte Aufgabe gesucht wird<ref>(ebenso Stickler a.a.O. Rn. 5)</ref>. Dabei mögen zwar einzelne Schritte oder Parameter der Auftragsausführung beschrieben werden können, die inhaltliche Lösung der Aufgabe, mithin das Ergebnis der Auftragsausführung, kann aber nicht ausreichend konkretisiert werden, es sei denn, der Auftraggeber nähme einen zumindest wesentlichen Teil der Aufgabenlösung vorweg, löste die Aufgabe also teilweise selbst, um die Leistung entsprechend genau beschreiben zu können<ref>(so Boesen, Vergaberecht, § 99 GWB Rn. 161, 163)</ref>. Dazu ist der Auftraggeber nicht verpflichtet. Eine nicht beschreibbare Aufgabenlösung kann zudem dadurch gekennzeichnet sein, dass die Lösung in Verhandlungen von den Beteiligten entwickelt werden soll<ref>(vgl. dazu BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - X ZB 8/09, VergabeR 2010, 210, 215 f.; Saarländisches OLG, Beschl. v. 20.9.2006 - 1 Verg 3/06, VergabeR 2007, 110, 113 f.; Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 1024)</ref>. Notwendig ist dies freilich nicht. Der Auftraggeber kann sich darauf beschränken, die Aufgabenlösung vollständig und allein vom Auftragnehmer entwickeln zu lassen, dies zum Beispiel dann, wenn die Lösung auch in Verhandlungen, ohne dass sie dadurch inhaltlich vorweggenommen würde, nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Bei der Frage, ob eine Aufgabenlösung eindeutig beschreibbar ist, hat der Auftraggeber keinen Beurteilungs- oder Entscheidungsspielraum. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der objektiv entweder gegeben ist oder nicht. Dabei ist auf den Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens abzustellen. In diesem Zeitpunkt vorhandene subjektive tatsächliche oder fachliche Schwierigkeiten des Auftraggebers, die Aufgabenlösung eindeutig zu beschreiben, rechtfertigen nicht, die Lösung in der Leistungsbeschreibung offen zu lassen oder in ein Verhandlungsverfahren auszuweichen. Kognitions- oder Erfahrungsdefizite hat der Auftraggeber durch Aufklärung, gegebenenfalls durch Zuziehen externer sachverständiger Hilfe, zu beseitigen, nicht aber darf er sie gewissermaßen in das Vergabeverfahren "mitnehmen", sofern nicht die Lösung der Aufgabe im Verhandlungsverfahren geklärt werden soll."<ref>Abs. 19</ref>

Fußnoten

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