Quelltext der Seite Stellungnahme der Fraktion des Bürgervereins zum Windpark Hain vom 25.11.2015

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zu dem Gestattungsvertrag „[[Windpark Hain]]“ nehme ich wie besprochen für meine Fraktion Stellung:
 
Für den Bürgerverein sind 3 Voraussetzungen für eine positive Entscheidung in letztlich jedem politischen Prozess erforderlich, die - ich darf das vorwegnehmen - hier unserer Ansicht nach alle gegeben sind:
 
1. Es muss ein ordentliches Verfahren stattgefunden haben, was wir im nicht juristischen Sinne verstehen: es müssen öffentliche Information und öffentliche Meinungsbildung möglich gewesen sein. 

2. Die Entscheidung muss rechtmäßig sein und sie sollte sich grundsätzlich “in der Mitte des Rechts“ und nicht an dessen Rande bewegen.

3. Im Rahmen des Rechts besteht ein politischer Entscheidungsspielraum.
 
Für die Fraktion des Bürgervereins sind alle 3 Voraussetzungen vorliegend gegeben.
 
===Zu 1. (Verfahren)===
 
Durch die öffentliche Behandlung des Themas war es unseren Bürgern möglich, ihre Sorgen und Bedenken öffentlich und gegenüber den politischen Mandatsträgern ausführlich vorzutragen. Die uns vorgetragenen Bedenken konnten unserer Ansicht nach ausgeräumt werden.
 
Eine Bürgerin hatte mir gegenüber Bedenken geäußert, dass bei einer übermäßigen Straßenbenutzung die Straßen beschädigt werden könnten und Straßenausbaubeiträge auf sie zukommen könnten. Diese Bedenken konnten in diesem Fall allein durch die Tatsache ausgeräumt werden, dass es sich bei den maßgeblichen Durchfahrten um Kreisstraßen handelte, für deren Erneuerung keine Straßenausbaubeiträge anfallen.
 
Der Widerspruch zwischen dem kommunizierten Transport der Windkraftanlagen und dem vertraglich ursprünglich mit geregelten Baustellenverkehr (angeblich ca. 2400 Transporte) konnte aufgeklärt werden und eine entsprechende Anpassung der Vereinbarung mit einem Verzicht auf die Baustellentransporte über Mainroth und/oder Gärtenroth vorgenommen werden.
 
Die Bedenken hinsichtlich der Formulierung in der Baugenehmigung, wonach eine dinglich gesicherte Erschließung Wirksamkeitsvoraussetzung für die Baugenehmigung ist, konnten durch die Erlaubnisnehmerin ausgeräumt werden. Ich halte die Argumentation für schlüssig, dass die Erschließung sich letztlich auf die dingliche Sicherung der Zuwegung im Betrieb insbesondere auch durch Feuerwehrfahrzeuge (wie sich auch aus der Klausel ergibt) bezieht und nicht mit dem Baustellenverkehr zu verwechseln ist. Die Nachweise seien gegenüber dem Landratsamt Kronach geführt worden und die Baugenehmigung damit rechtswirksam.
 
Insgesamt ist festzuhalten, dass etwaige Verfahrensmängel (im rechtsuntechnischen Sinne) durch die unseren Bürgern faktisch gegebene Möglichkeit, ihre Einwände vor einer Entscheidung vorzubringen, und die Tatsache, dass diesen Einwänden nachgegangen wurde, zumindest im Ergebnis geheilt sind.

===Zu 2. (Rechtmäßigkeit)===
 
In Bezug auf die Rechtmäßigkeit weise ich vorsorglich nochmals darauf hin, dass ich keine fachanwaltlichen Kenntnisse im Verwaltungs- und/oder Kommunalrecht besitze und auch auf diesem Gebiet nicht anwaltlich tätig bin. Meine Beurteilung muss sich daher hier auf die sich mir aus der Lektüre der Gesetzes- und Satzungstexte ergebenden Bedenken beschränken. Diese sind allesamt ausgeräumt.
 
Art. 18 Abs. 6 Bayerisches Straßen- und Wegegesetz bestimmt, dass der Erlaubnisnehmer bei Sperrung, Änderung, Umstufung oder Einziehung der Straße keinen Ersatzanspruch gegen den Träger der Straßenbaulast hat. In der ursprünglichen Vereinbarung hätte sich die Stadt meiner Ansicht nach ihrer Planungshoheit begeben. Sofern nunmehr eine Klausel aufgenommen wird, in der klargestellt wird, dass Art. 18 Abs. 6 Bayerisches Straßen- und Wegegesetz uneingeschränkt gilt und allen vertraglichen Vereinbarungen vorgeht, sind diese Bedenken ausgeräumt.
 
Nach Art. 18 Abs. 2 Bayerisches Straßen- und Wegegesetz  darf die Erlaubnis nur auf Zeit oder auf Widerruf erteilt werden. Ich hatte hier Bedenken, ob eine Vertragsdauer über 30 Jahre noch als „Erlaubnis auf Zeit“ betrachtet werden kann. Freundlicherweise haben Sie mich auf die entsprechende Kommentarstelle (Wiget/Zeitler, Bayerisches Straßen- und Wegegesetz) hingeweisen, aus der sich sinngemäß ergibt, dass auch lange Befristungen dem Sinn dieser Vorschrift genügen. (“ Eine Erlaubnis auf Zeit ist dann vorzunehmen, wenn der Sondernutzungsnehmer erhebliche wirtschaftliche Investitionen machen muss, die nur im Laufe einer längeren Zeit abgedeckt werden können.“) Eine Synchronisation aus Befristung und üblicher wirtschaftlicher Nutzungsdauer scheint damit kein Problem darzustellen.
 
Auf untergesetzlicher Ebene ist die [[Sondernutzungssatzung]] der Stadt Burgkunstadt (Satzung über Sondernutzungen an öffentlichen Straßen in der Stadt Burgkunstadt) einschlägig. 
 
§ 4 bestimmt, dass auf die Erteilung der Erlaubnis kein Rechtsanspruch besteht.
 
Die Erlaubnis soll nach § 7 Abs. 2 versagt werden, "wenn unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles den Interessen des Gemeingebrauchs- vor allem der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs oder dem Schutze des öffentlichen Verkehrsgrundes oder anderen rechtlich geschützten Interessen - der Vorrang gegenüber der beabsichtigten Art der Sondernutzung gebührt. Die ist vor allem der Fall, wenn der mit der Sondernutzung verfolgte Zweck ebenso gut durch Inanspruchnahme privater Grundstücke erreicht werden kann;"
 
Liegt eine straßenrechtliche Sondernutzung vor, so steht die Erteilung der Erlaubnis im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde ({{BayVGH 8 BV 10.182}}). Der Erlaubnisnehmerin ist recht zu geben, dass dieses Ermessen im Einzelfall auf Null reduziert sein kann, wobei ich dies einmal dahingestellt sein lassen will. Ich sehe jedenfalls ein nicht unerhebliches Prozessrisiko, diese Frage im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung klären zu lassen, insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass es sich um untergeordnete Wege handelt.
 
Für mich ist jedenfalls klar, dass eine wirksame Baugenehmigung eine durch {{GG 14}} geschützte [[Eigentum]]sposition darstellt, was bei Ausübung des Ermessens zu berücksichtigen wäre. Die Frage, ob die Erlaubnisnehmerin nun vorrangig jemand anderen oder die Stadt Burgkunstadt zu verklagen hätte, kann angesichts der vorgetragenen erheblichen wirtschaftlichen Mehrbelastungen durch die Alternativroute und die erheblichen Eingriffe in alten Baumbestand als durchaus riskant für die Stadt Burgkunstadt bezeichnet werden. Ob sich eine letztlich aus der Verfassung ergebende Verpflichtung durch eine Satzungsregelung einschränken lassen kann, halte ich für fraglich. Möglicherweise würde sich in einem Prozess herausstellen, dass die Regelung des § 4 in dieser Ausschließlichkeit unwirksam ist.
 
Vor dem Hintergrund, dass die Vereinbarung gerade auch der Vermeidung kostspieliger Rechtsstreitigkeiten und etwaiger Schadensersatzfolgen dienen soll, könnte man daran denken, in den Zweck auch eine Passage aufzunehmen, die die beabsichtigte Beseitigung dieser Rechtsunsicherheiten dokumentiert.(“Zweck dieser Vereinbarung ist es auch, durch den Vertrag eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit über Art und Umfang des Rechts der Erlaubnisnehmerin auf Einräumung von Sondernutzungsrechten durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen. (Art. 55 BayVwVfG)” Es ergäben sich dadurch eventuell weitergehende rechtliche Gestaltungsspielräume als bei einem reinen Austauschvertrag nach Art. 56 BayVwVfG.
 
Hätte die Erlaubnisnehmerin einen Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis, wäre Art. 56 Abs. 2 BayVwVfG für den Austauschvertrag zu beachten: “Besteht auf die Leistung der Behörde ein Anspruch, so kann nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung nach Art. 36 sein könnte.” Der Neubau der Straße müsste also m.E. auch im Wege einer Auflage verlangt werden können. Ich habe mir die Straße angesehen und bin der Auffassung, dass die Wiederherstellung nach der Nutzung durch Schwerlasttransporte wohl anders nicht möglich ist und wohl auch Folge einer Auflage sein könnte. 
 
Für den Fall, dass die MVV einen Anspruch auf die Sondernutzung hätte, gäbe es keinen politischen Entscheidungsspielraum.
 
Aufgrund des Stadtratsbeschlusses vom 13. Mai 2014 ("Sollten wider Erwarten städtische Grundstücke/Wege genutzt werden müssen, so sind vor Baubeginn entsprechende Vereinbarungen zu schließen.”) muss die Regelung der Sondernutzung wohl in einer entsprechenden Vereinbarung vor Baubeginn erfolgen und nicht durch Verwaltungsakt mit Nebenauflagen.

===Zu (3) Politischer Entscheidungsspielraum===
 
Nur für den Fall, dass die Erlaubnisnehmerin keinen Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis hätte, würde sich ein politischer Entscheidungsspielraum ergeben. 
 
Der Bürgerverein steht Windkraftvorhaben grundsätzlich positiv gegenüber. Wir sind für Windkraft und für die Abschaltung von Kernreaktoren im Gegenzug. Natürlich sind wir uns auch darüber im Klaren, dass man dafür auch gewisse Einschränkungen in Kauf nehmen muss. 
 
Diese Erwägungen führen für uns dazu, dass wir dem Vertrag zustimmen werden, wenn die oben genannten Punkte entsprechend eingearbeitet werden.
 
Sie können diese Stellungnahme gerne vorab dem Stadtrat zukommen lassen. 

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