Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers

"Gemäß VOB/A § 9 Nr. 5 Abs. 1 dürfen bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren sowie Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Die Beschreibung technischer Merkmale durch die Vergabestelle darf letztlich nicht die Wirkung haben, dass bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden.

Es ist aber allein Sache der Vergabestelle zu entscheiden, welche Gegenstände sie ausschreibt. Der Leistungsgegenstand wird von der Vergabestelle bestimmt. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer leistungs- und angebotsfähig sind<ref>VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.09.2004, VK 14/04</ref>. Dazu hat sie eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung vorzunehmen, um es den Bewerbern zu ermöglichen, vergleichbare Angebote abzugeben<ref>Prieß, Die Leistungsbeschreibung, NZBau 2004, Seite 91</ref>. Allein der Auftraggeber entscheidet, was er haben will und wie er es haben will<ref>OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, 1 Verg 2/02</ref>. Es ist nicht Aufgabe der Vergabekammern oder Vergabesenate den tatsächlichen oder vermeintlichen Bedarf einer Vergabestelle zu überprüfen. Das Vergaberecht regelt nicht, ob ein öffentlicher Auftraggeber sich zu einer Beschaffung entschließt oder welchen Gegenstand er beschafft. Unter Beachtung dieser vergaberechtliche Vorgaben kann eine Vergabestelle eine Ausschreibung nach ihren eigenen Vorstellungen gestalten. Sie hat folglich auch die Möglichkeit, das Produkt, das sie haben möchte, so genau wie möglich in der Leistungsbeschreibung zu beschreiben, um genau dieses Produkt angeboten zu bekommen."<ref>VK Münster, Beschluss vom 20.04.2005 - VK 6/05</ref>

Bedarfsermittlung

Es steht dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich frei, den Auftragsgegenstand so festzulegen, dass sein Bedarf gedeckt wird. Rechtsvorschriften im öffentlichen Auftragswesen befassen sich weniger damit, was Vergabebehörden beschaffen, sondern vielmehr damit, wie sie es beschaffen. Aus diesem Grunde wird der Gegenstand eines Auftrags als solcher von den Vergaberichtlinien nicht eingeschränkt.<ref>Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , Seite 31</ref>

Leistungsbeschreibung

In der Leistungsbeschreibung (Bill of Quantities - BoQ) ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung (GWB § 121 Abs. 1 für den Oberschwellenbereich, entsprechend UVgO § 23 Abs. 1 für den Unterschwellenbereich).

Bei der Beschaffung von Leistungen, die zur Nutzung durch natürliche Personen vorgesehen sind, sind bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung außer in ordnungsgemäß begründeten Fällen die Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen oder die Konzeption für alle Nutzer zu berücksichtigen. (GWB § 121 Abs. 2, UVgO § 23 Abs. 4)

Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen. (GWB § 121 Abs. 3)

Der öffentliche Auftraggeber fasst die Leistungsbeschreibung (GWB § 121) im Oberschwellenbereich nach VgV § 31 Abs. 1 in einer Weise, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt und die Öffnung des nationalen Beschaffungsmarkts für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindert.

Normen

Bundes-Klimaschutzgesetz (KSG)

• KSG § 13 Abs. 2: Der Bund prüft bei der Planung, Auswahl und Durchführung von Investitionen und bei der Beschaffung, wie damit jeweils zum Erreichen der Klimaschutzziele nach KSG § 3 beigetragen werden kann. Kommen mehrere Möglichkeiten bei der Planung, Auswahl und Durchführung von Investitionen und bei der Beschaffung in Frage, dann ist in Abwägung mit anderen relevanten Kriterien mit Bezug zum Zweck der Investition solchen der Vorzug zu geben, mit denen das Ziel der Minderung von Treibhausgasemissionen über die gesamte Nutzungsdauer des Investitionsguts oder Beschaffungsguts zu den geringsten Kosten erreicht werden kann. Mehraufwendungen bei der Investition oder Beschaffung sollen nicht außer Verhältnis zu ihrem Beitrag zur Treibhausgasminderung stehen. Soweit vergaberechtliche Bestimmungen anzuwenden sind, sind diese zu beachten.
• KSG § 15 Klimaneutrale Bundesverwaltung: (1) Der Bund setzt sich zum Ziel, die Bundesverwaltung bis zum Jahr 2030 klimaneutral zu organisieren. Zur Verwirklichung dieses Zieles verabschiedet die Bundesregierung spätestens im Jahr 2023 und im Folgenden alle fünf Jahre Maßnahmen, die von den Behörden des Bundes und von sonstigen Bundeseinrichtungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit, wenn sie der unmittelbaren Organisationsgewalt des Bundes unterliegen, einzuhalten sind. Sind zur Verwirklichung des in Satz 1 genannten Zieles gesetzliche Regelungen erforderlich, legt die Bundesregierung dem Deutschen Bundestag innerhalb von sechs Monaten nach dem Beschluss der Maßnahmen einen Entwurf vor. (2) Die Klimaneutralität der Bundesverwaltung soll insbesondere durch die Einsparung von Energie, durch die effiziente Bereitstellung, Umwandlung, Nutzung und Speicherung von Energie sowie durch die effiziente Nutzung erneuerbarer Energien und die Wahl möglichst klimaschonender Verkehrsmittel erreicht werden. Dabei ist auf die effiziente Nutzung natürlicher Ressourcen zu achten. Bei Verwaltungshandeln des Bundes im Ausland, wie etwa der Errichtung oder Sanierung von Gebäuden des Bundes, sind lokale Vorschriften und technische Standards sowie Marktverhältnisse zu berücksichtigen. (3) Der Bund wirkt in den unter seiner Aufsicht stehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen, in seinen Sondervermögen sowie in den sich ausschließlich oder zum Teil in seinem Eigentum befindenden juristischen Personen des Privatrechts darauf hin, dass auch diese ihre Verwaltungstätigkeit klimaneutral organisieren. (4) Die Bundesregierung führt mit den Ländern einen Erfahrungsaustausch durch, um die Länder bei der Prüfung und im Falle der Erstellung von Regelungen, die mit den Regelungen nach den Absätzen 1 bis 3 vergleichbar sind, für ihren Verantwortungsbereich zu unterstützen.

Vergabeverordnung (VgV)

• VgV § 31 Abs. 6: In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. 2Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz "oder gleichwertig" zu versehen.

Rechtsprechung

Bundesgerichtshof (BGH)

• BGH, Beschluss vom 18.06.2012 – X ZB 9/11: "Wird ein Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren darauf gestützt, dass die angekündigte Beschaffung von Entsorgungsleistungen durch Vergabe einer Dienstleistungskonzession gesetzwidrig sei und nur im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgen dürfe, sind die Nachprüfungsinstanzen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständig."<ref>Amtlicher Leitsatz</ref>

Oberlandesgerichte

• OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 – Verg 10/17: "Abgesehen davon unterliegt auch die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, ob und was beschafft werden soll, und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, allgemeinen vergaberechtlichen Grenzen, mag auch der nunmehr in § 97 Abs. 1 S. 2 GWB ausdrücklich aufgenommene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keine engeren Schranken für das recht weitgehende Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers begründen, als bisher (vgl. Schneevogl in Heiermann/Zeiss/Summa, juris-PK Vergaberecht, 2016, § 97 GWB, Rn. 30). Die Bestimmung des Auftragsgegenstandes muss nach einhelliger Rechtsprechung sachlich gerechtfertigt sein und es müssen dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen. Die Festlegung muss Willkür- und diskriminierungsfrei erfolgen (vgl. OLG Düsseldorf vom 07.06.2017, Verg 53/16). Eine weitere Beschränkung enthält § 31 Abs. 6 VgV für hersteller- oder produktbezogene Leistungsspezifikationen, die einer besonderen Rechtfertigung bedürfen."<ref>Abs. 37</ref> ... "Zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass eine ordnungsgemäße Ausübung von Ermessens- und Beurteilungsspielräumen voraussetzt, dass der Sach verhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde, dass Verfahrensgrundsätze eingehalten wurden, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und der gesetzliche bzw. ein selbst von der Vergabestelle vorgegebene Rahmen bzw. Maßstab beachtet wurde (vgl. auch OLG München vom 07.04.2011, Verg 5/11). (40) Grundsätzlich bietet im Vergabeverfahren die Dokumentation die Informationsgrundlage dafür, ob diese Vorgaben eingehalten wurden (§ 8 VgV). Vorliegend enthält die vorgelegte Vergabeakte jedoch keinerlei Dokumentation dazu, aufgrund welcher Erwägungen und unter Berücksichtigung welcher Aspekte sich die Vergabestelle auf die thermische Verwertung als einzig zulässige Maßnahme festgelegt hat. Die Ausschreibung selbst lässt nur erkennen, dass die Vergabestelle sich an umweitbzw. gesundheitspolitischen Zielsetzungen auf Landesbzw. Bundesebene orientiert hat. Im Antwortschreiben auf die Rüge bezieht sich die Vergabestelle im Wesentlichen auf das Schreiben des Bayerischen Landesamtes für Umweltschutz aus dem Jahr 2017. Das von der Antragstellerin vorgelegte Merkblatt Nr. 3.4/1 des LfU in der im August aktualisierten Fassung enthält zwar unter Ziffer. 5.2.4 eine Präferenz für die thermische Behandlung von Straßenaufbruch, nennt aber auch die Verwertung des Abfalls auf Deponien als zulässige Entsorgungsmaßnahme. (41) Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass die Antwort der Vergabestelle auf das Rügeschreiben erkennen lässt, dass die Vergabestelle als mögliche Alternative zu der von ihr gewählten Verwertungsart nur die - in der Rangfolge des KrWG prinzipiell nachrangige - Beseitigung des Abfalls auf Deponien im Blick hatte, nicht dagegen die von der Antragstellerin im Verfahren dargelegte „Verwertung“ durch Nutzung des Materials für deponieeigene Straßen oder die Modellierung von Anlagen auf Deponien (Deponiebauersatzstoff). Auf die ausführlichen Argumente der Antragstellerin, die bereits im ersten Rügeschreiben alle zentralen Aspekte (u.a. Emissionsproblematik, Fehlen einer umfassenden Abwägung, konkrete Nachteile der thermischen Verwertung ggü. einer Verwendung im Deponiebau) vorgetragen hat, ist die Vergabestelle nicht eingegangen. (42) Ersichtlich hat die Vergabestelle damit eine wesentliche zulässige Verwertungsoption bei der Erstellung der Vergabe unterlagen nicht in ihre Überlegungen mit einbezogen, mithin den Sachverhalt vorab nicht ausreichend ermittelt und damit auch nicht in eine nach dem KrWG gebotene vergleichende Bewertung der Vor- und Nachteile der Alternativen einbezogen. (43) Richtig ist zwar, dass die Vergabestelle im Laufe des Verfahrens noch weitere Ausführungen zu ihren Motiven und den Überlegungen gemacht hat und auch zu den Argumenten der Gegenseite Stellung bezogen hat. Dies genügt jedoch nicht, das festgestellte Defizit im Vorfeld der Ausschreibung zu kompensieren, Zwar führt nicht jeder Dokumentationsmangel dazu, dass eine Wiederholung der betreffenden Verfahrensabschnitte anzuordnen ist, weil anderenfalls der Ablauf des Vergabeverfahren unangemessen beeinträchtigt werden könnte (vgl. BGH vom 08.02.2011, X ZB 4/10 = BGHZ 188, 200 ff). Es ist vielmehr möglich, dass Dokumentationsmängel nachträglich geheilt werden können, etwa wenn der Auftraggeber die Dokumentation nachholt und Gründe dartut, die er nach Aufhebung in einem wiederholten Verfahren ohne Weiteres seiner Entscheidung zugrunde legen kann (BGH, a. a. O.) Dies ist aber dann anders zu beurteilen, wenn zu besorgen ist dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (BGH, a. a. O.). (44) Die Vergabestelle hat im Verfahren nicht eine „versäumte“ Dokumentation nachgeholt, sondern sie hat zu den Einwänden der Antragstellerin Stellung bezogen und sich in diesem Zusammenhang erstmals mit einzelnen Aspekten befasst. Sie hat dargelegt, aus welchen Gründen sie bei einer Abwägung der Vor- und Nachteile dennoch ihre Festlegung für vertretbar erachtet. Ein derartiges „Nachschieben“ nicht dokumentierter und auch nicht vorab vorgenommener Ermessensbzw. Beurteilungserwägungen birgt die Gefahr, dass die Rechtfertigung der Entscheidung im Streitfall - bewusst oder unterbewusst - die Argumentation beeinflusst, mithin nicht mehr eine ergebnisoffene, sondern eine ergebnisorientierte Bewertung der Tatsachen erfolgt. So beurteilt der Senat das Vorbringen des Antragsgegners auch hier; es handelt sich um die - grundsätzlich nachvollziehbare - Rechtfertigung bzw. Verteidigung der getroffenen Entscheidung, die getragen ist von der vorab getroffenen Präferenz für eine sofortige Eliminierung der in pech- und teer-haltigem Straßenaufbruch enthaltenen PAK-Schadstoffe. Eine neue und offene Bewertung der Vor- und Nachteile beider Verfahren vermag der Senat nicht zu erkennen. (45) Auch die vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung des EuGH vom 20.12.2017, Rs. C-677/15 P befasst sich nicht mit dieser Problematik. Dort ging es nicht um eine Ermessensentscheidung, die im Verfahren ergänzend begründet wurde, sondern darum, dass eine von mehreren Begründungen, die eine Vergabestelle für eine Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter herangezogen hat, tragfähig war. Dass es dann nicht darauf ankommt, ob sich die Vergabestelle daneben noch auf andere Erwägungen gestützt hat, versteht sich von selbst. (46) Aber auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Vergabestelle bzw. des Antragsgegners im Verfahren fehlt aus Sicht des Senats bislang eine ausreichende Abwägung aller relevanten Aspekte für und gegen beide Verfahren. (47) Ausgehend von den im Verfahren vorgelegten fachlichen Stellungnahmen spricht vieles dafür, dass die beiden Alternativen des Umgangs mit dem Straßenaufbruch in ihrer Bewertung sehr eng beieinander liegen. Hierfür sprechen zum einen die von der Antragstellerin vorgelegten ausführlichen Gutachten. Aber auch die Fachbehörden des Antragsgegners (Oberste Baubehörde/Umweltschutzministerium) beurteilen in aktuellen Schreiben beide Möglichkeiten als vertretbare Optionen nach dem KrWG. Zwar hat die thermische Verwertung den Vorteil einer zeitnahen, endgültigen Beseitigung potentiell gefährlicher Schadstoffe, andererseits gibt es unstreitig in Deutschland aktuell keine größere Anlage, in der eine solche thermische Verwertung stattfindet. Die vorgesehene Verwertung erfordert vielmehr den Transport des Abfalls zu einer Anlage in den Niederlanden, was entsprechende Umweltfolgen nach sich zieht. Inhaltlich eingehender geprüft werden müsste auch der Aspekt, dass die thermische Verwertung vor Ort zu weiteren Emissionen führt, welcher Energieeinsatzes nötig ist, um bestimmte Inhaltsstoffe zu beseitigen und stattdessen nutzbares Material (in welcher Größenordnung?) zu gewinnen. Eine ausreichende Abwägung und Beurteilung all dieser Aspekte lässt sich aus dem pauschalen Vorbringen der Vergabestelle, sie habe all dies bedacht, wegen der Gefahren der PAK-Verbindungen wolle sie dennoch nur eine thermische Verwertung, nicht schließen. (48) Darüber hinaus fehlt aus Sicht des Senats eine korrespondierende Betrachtung und substantielle Bewertung der Gefährlichkeit des Abfalls, insbesondere der effektiven Risiken bzw. der Nachteile für Mensch und Umwelt bei der Verwertungsart, wie sie die Antragstellerin anwenden will. So bestehen ausweislich eines Schreibens der Obersten Baubehörde vom 29.11.2017 auf Seiten des Antragsgegners keine Bedenken, das Ausbaumaterial in aufbereiteter Form bei derselben oder einer zeitnah laufenden Staatsstraßen-Baumaßnahmen zu verwerten, einen Verbau in einer Deponie hält die Vergabestelle dennoch wegen etwaiger Restrisiken nicht für akzeptabel. Hier sieht der Senat auf Antragsgegnerseite eine Diskrepanz, die sachlich zu begründen wäre. (49) Aus den dargelegten Gründen ist es nicht vergaberechtskonform, das Verfahren mit den strittigen Festlegungen fortzusetzen. Vielmehr hat die Vergabestelle bei Festhalten an der Beschaffungsabsicht den aufgezeigten Erwägungen Rechnung zu tragen. Sie hat unter Berücksichtigung der Informationen und Erkenntnisse aus dem streitgegenständlichen Verfahren eine erneute Prüfung vorzunehmen und zu beurteilen, ob eine ausschließliche Beschränkung auf die thermische Verwertung sachlich gerechtfertigt ist oder nicht."<ref>Abs. 39 ff.</ref>
• OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010, VII-Verg 42/09, Abs. 35 ff.

Vergabekammern

• VK Westfalen, Beschluss vom 31.01.2017 – VK 1-49/16
• VK Bund, 10.05.2010 - VK 3-42/10 = IBR 2010, 1383 (nur online) - Bestimmung des Beschaffungsgegenstands

Siehe auch

• Bedarfsermittlung
• Bestimmung des Beschaffungsgegenstands

Fußnoten

<references/>