Vorbereitung des Vergabeverfahrens

Vor dem Beginn des Vergabeverfahrens im engeren Sinne ist die sog. Vergabereife herzustellen<ref>vgl. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 79</ref>. Der öffentliche Auftraggeber soll erst dann ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen fertig gestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann (VOB/A § 2 EU Abs. 8). Das Vergabeverfahren ist in mehreren Schritten vorzubereiten:

• Bedarfsermittlung
• Auftragsgegenstand definieren
• Anlegen der Vergabeakte
• Schätzung des Auftragswerts
• Schaffung der rechtlichen Voraussetzungen, damit innerhalb der in den Vergabeunterlagen genannten Fristen mit der ausgeschriebenen Leistung begonnen werden kann<ref>vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.08.2017 - 1 VK 26/17</ref>
  • Finanzierung sicherstellen<ref>vgl. OLG Köln, Urteil vom 18.06.2010 - 19 U 98/09</ref>
    • Haushaltsmittel überprüfen bzw. bereistellen
  • Genehmigungen prüfen und ggf. einholen
    • Immissionsschutz
    • Abfallrecht
    • Bestandskraft von Baugenehmigungen oder Planfeststellungsbeschlüssen
    • wasserrechtliche Erlaubnis<ref>OLG Köln, Urteil vom 18.06.2010 - 19 U 98/09</ref>
• Vergabevermerk anfertigen
• Leistungsbeschreibung erstellen
• Wahl des Vergabeverfahrens
• Vergabeunterlagen erstellen

Bedarfsermittlung

Es steht dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich frei, den Auftragsgegenstand so festzulegen, dass sein Bedarf gedeckt wird. Rechtsvorschriften im öffentlichen Auftragswesen befassen sich weniger damit, was Vergabebehörden beschaffen, sondern vielmehr damit, wie sie es beschaffen. Aus diesem Grunde wird der Gegenstand eines Auftrags als solcher von den Vergaberichtlinien nicht eingeschränkt.<ref>Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , Seite 31</ref>

Auftragsgegenstand definieren

"Der „Gegenstand“ eines Auftrags bezeichnet die zu beschaffenden Produkte, Dienst- oder Bauleistungen."<ref>Quelle: Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , Seite 31</ref>

Es ist "allein Sache der Vergabestelle zu entscheiden, welche Gegenstände sie ausschreibt. Der Leistungsgegenstand wird von der Vergabestelle bestimmt. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer leistungs- und angebotsfähig sind<ref>VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.09.2004, VK 14/04</ref>. Dazu hat sie eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung vorzunehmen, um es den Bewerbern zu ermöglichen, vergleichbare Angebote abzugeben<ref>Prieß, Die Leistungsbeschreibung, NZBau 2004, Seite 91</ref>. Allein der Auftraggeber entscheidet, was er haben will und wie er es haben will<ref>OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, 1 Verg 2/02</ref>. Es ist nicht Aufgabe der Vergabekammern oder Vergabesenate den tatsächlichen oder vermeintlichen Bedarf einer Vergabestelle zu überprüfen. Das Vergaberecht regelt nicht, ob ein öffentlicher Auftraggeber sich zu einer Beschaffung entschließt oder welchen Gegenstand er beschafft. Unter Beachtung dieser vergaberechtliche Vorgaben kann eine Vergabestelle eine Ausschreibung nach ihren eigenen Vorstellungen gestalten. Sie hat folglich auch die Möglichkeit, das Produkt, das sie haben möchte, so genau wie möglich in der Leistungsbeschreibung zu beschreiben, um genau dieses Produkt angeboten zu bekommen."<ref>VK Münster, Beschluss vom 20.04.2005 - VK 6/05</ref>

Die Bestimmung des Auftragsgegenstandes im Rahmen des Vergabeverfahrens kann allerdings "einen Verstoß gegen das Primärrecht darstellen, wenn ein Verstoß gegen die Grundfreiheiten vorliegt. In Betracht kommt ein Verstoß gegen

• den freien Warenverkehr (AEUV Art. 34 (ex-Artikel 28 EGV) und AEUV Art. 36 (ex-Artikel 30 EGV)),
• die Dienstleistungsfreiheit (AEUV Art. 56) oder
• das allgemeine Diskriminierungsverbot (AEUV Art. 18)."<ref>Thomas Schneider, Vanessa Schmidt, Rechtsgutachten umweltfreundliche öffentliche Beschaffung - Aktualisierung 2020, Seite 61 (Ziffer 4.1.1)</ref>

Ferner sind die Grundsätze der Vergabe zu beachten.

Schätzung des Auftragswerts

Bei der Schätzung des Auftragswerts ist nach VgV § 3 Abs. 1 Satz 1 vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind nach VgV § 3 Abs. 1 Satz 2 etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.<ref>vgl. auch SektVO § 2, VSVgV § 3, KonzVgV § 2</ref>

Schätzung des Auftragswerts bei Vergabe in mehreren Losen: Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist nach VgV § 3 Abs. 7 Satz 1 der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen (VgV § 3 Abs. 7 Satz 2). Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses (VgV § 3 Abs. 7 Satz 3).

Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen (VgV § 3 Abs. 8).

Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt (VgV § 3 Abs. 9).

Schaffung der rechtlichen Voraussetzungen, damit innerhalb der in den Vergabeunterlagen genannten Fristen mit der ausgeschriebenen Leistung begonnen werden kann

"Der Auftraggeber trägt für die Erteilung der notwendigen öffentlichrechtlichen Genehmigungen grundsätzlich das alleinige Risiko<ref>(Portz/Schrammer in: Ingenstau/Korbion, § 16 VOB/A, Rz. 15 f.)</ref>."<ref>OLG Köln, Urteil vom 18.06.2010 - 19 U 98/09 Abs. 63</ref>

Haushaltsmittel überprüfen bzw. bereistellen

Haushaltsmittel

Vergabevermerk anfertigen

Der öffentliche Auftraggeber fertigt nach VgV § 8 Abs. 2<ref>vgl. auch VOB/A § 20 EU, SektVO § 8, KonzVgV § 6</ref> über jedes Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich einen Vermerk in Textform nach BGB § 126b an. Dieser Vergabevermerk umfasst mindestens Folgendes:

1. den Namen und die Anschrift des öffentlichen Auftraggebers sowie Gegenstand und Wert des Auftrags, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems,
2. die Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Auswahl,
3. die nicht berücksichtigten Angebote und Teilnahmeanträge sowie die Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung,
4. die Gründe für die Ablehnung von Angeboten, die für ungewöhnlich niedrig befunden wurden,
5. den Namen des erfolgreichen Bieters und die Gründe für die Auswahl seines Angebots sowie, falls bekannt, den Anteil am Auftrag oder an der Rahmenvereinbarung, den der Zuschlagsempfänger an Dritte weiterzugeben beabsichtigt, und gegebenenfalls, soweit zu jenem Zeitpunkt bekannt, die Namen der Unterauftragnehmer des Hauptauftragnehmers,
6. bei Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialogen die in § 14 Absatz 3 genannten Umstände, die die Anwendung dieser Verfahren rechtfertigen,
7. bei Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb die in § 14 Absatz 4 genannten Umstände, die die Anwendung dieses Verfahrens rechtfertigen,
8. gegebenenfalls die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags, den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Einrichtung eines dynamischen Beschaffungssystems verzichtet hat,
9. gegebenenfalls die Gründe, aus denen andere als elektronische Mittel für die Einreichung der Angebote verwendet wurden,
10. gegebenenfalls Angaben zu aufgedeckten Interessenkonflikten und getroffenen Abhilfemaßnahmen,
11. gegebenenfalls die Gründe, aufgrund derer mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben wurden, und
12. gegebenenfalls die Gründe für die Nichtangabe der Gewichtung von Zuschlagskriterien.

Leistungsbeschreibung erstellen

In der Leistungsbeschreibung (Bill of Quantities - BoQ) ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung (GWB § 121 Abs. 1 für den Oberschwellenbereich, entsprechend UVgO § 23 Abs. 1 für den Unterschwellenbereich).

Bei der Beschaffung von Leistungen, die zur Nutzung durch natürliche Personen vorgesehen sind, sind bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung außer in ordnungsgemäß begründeten Fällen die Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen oder die Konzeption für alle Nutzer zu berücksichtigen. (GWB § 121 Abs. 2, UVgO § 23 Abs. 4)

Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen. (GWB § 121 Abs. 3)

Der öffentliche Auftraggeber fasst die Leistungsbeschreibung (GWB § 121) im Oberschwellenbereich nach VgV § 31 Abs. 1 in einer Weise, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt und die Öffnung des nationalen Beschaffungsmarkts für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindert.

Wahl des Vergabeverfahrens

Im Vergabeverfahren sind folgende Arten der Vergabe möglich, je nachdem, ob der geschätzte Auftragswert oberhalb oder unterhalb der EU-Schwellenwerte liegt<ref>vgl. Busse/Keller, Taschenbuch für Gemeinde- und Stadträte in Bayern, Boorberg Verlag, 4. Aufl. 2014, ISBN 9783415052086 S. 231</ref>:

Oberschwellenbereich - Verfahrensarten<ref>GWB § 119</ref>:	Unterschwellenbereich - Arten der Vergabe<ref>VOB/A § 3;UVgO § 8</ref>:
Offenes Verfahren<ref>GWB § 119 Abs. 3</ref>	Öffentliche Ausschreibung<ref>VOB/A § 3 Nr. 1; BHO § 55; UVgO § 8 Abs. 2 Satz 1</ref>
Nichtoffenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb<ref>GWB § 119 Abs. 4</ref>	Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb<ref>BHO § 55; UVgO § 8 Abs. 2 Satz 1; VOB/A § 3a Abs. 1 Satz 1</ref> oder ohne Teilnahmewettbewerb<ref>VOB/A § 3 Nr. 2; UVgO § 8 Abs. 3</ref>
Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb oder ohne Teilnahmewettbewerb<ref>GWB § 119 Abs. 5</ref>	Freihändige Vergabe<ref>VOB/A § 3a Abs. 3</ref>/ Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb oder ohne Teilnahmewettbewerb<ref>UVgO § 8 Abs. 4, UVgO § 12</ref>
Wettbewerblicher Dialog<ref>GWB § 119 Abs. 6</ref>
Innovationspartnerschaft<ref>GWB § 119 Abs. 7</ref>
	Direktauftrag<ref>UVgO § 14 Satz 1; VOB/A § 3a Abs.4</ref>

Öffentlichen Auftraggebern im Oberschwellenbereich stehen das offene Verfahren und das nicht offene Verfahren, das stets einen Teilnahmewettbewerb erfordert, nach ihrer Wahl zur Verfügung (GWB § 119 Abs. 2 Satz 1). Die anderen Verfahrensarten stehen nur zur Verfügung, soweit dies aufgrund des GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)) gestattet ist (GWB § 119 Abs. 2 Satz 2).

Im Unterschwellenbereich muss dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine Öffentliche Ausschreibung oder eine Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen (BHO § 55; UVgO § 8 Abs. 2 Satz 1). Für die Vergabe von Bauleistungen gelten VOB/A § 3, VOB/A § 3a) Abs. 1.

Vergabeunterlagen erstellen

Auftragsgegenstand

"Der „Gegenstand“ eines Auftrags bezeichnet die zu beschaffenden Produkte, Dienst- oder Bauleistungen."<ref>Quelle: Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , Seite 31</ref>

Es ist "allein Sache der Vergabestelle zu entscheiden, welche Gegenstände sie ausschreibt. Der Leistungsgegenstand wird von der Vergabestelle bestimmt. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer leistungs- und angebotsfähig sind<ref>VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.09.2004, VK 14/04</ref>. Dazu hat sie eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung vorzunehmen, um es den Bewerbern zu ermöglichen, vergleichbare Angebote abzugeben<ref>Prieß, Die Leistungsbeschreibung, NZBau 2004, Seite 91</ref>. Allein der Auftraggeber entscheidet, was er haben will und wie er es haben will<ref>OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, 1 Verg 2/02</ref>. Es ist nicht Aufgabe der Vergabekammern oder Vergabesenate den tatsächlichen oder vermeintlichen Bedarf einer Vergabestelle zu überprüfen. Das Vergaberecht regelt nicht, ob ein öffentlicher Auftraggeber sich zu einer Beschaffung entschließt oder welchen Gegenstand er beschafft. Unter Beachtung dieser vergaberechtliche Vorgaben kann eine Vergabestelle eine Ausschreibung nach ihren eigenen Vorstellungen gestalten. Sie hat folglich auch die Möglichkeit, das Produkt, das sie haben möchte, so genau wie möglich in der Leistungsbeschreibung zu beschreiben, um genau dieses Produkt angeboten zu bekommen."<ref>VK Münster, Beschluss vom 20.04.2005 - VK 6/05</ref>

Die Bestimmung des Auftragsgegenstandes im Rahmen des Vergabeverfahrens kann allerdings "einen Verstoß gegen das Primärrecht darstellen, wenn ein Verstoß gegen die Grundfreiheiten vorliegt. In Betracht kommt ein Verstoß gegen

• den freien Warenverkehr (AEUV Art. 34 (ex-Artikel 28 EGV) und AEUV Art. 36 (ex-Artikel 30 EGV)),
• die Dienstleistungsfreiheit (AEUV Art. 56) oder
• das allgemeine Diskriminierungsverbot (AEUV Art. 18)."<ref>Thomas Schneider, Vanessa Schmidt, Rechtsgutachten umweltfreundliche öffentliche Beschaffung - Aktualisierung 2020, Seite 61 (Ziffer 4.1.1)</ref>

Ferner sind die Grundsätze der Vergabe zu beachten.

Leistungsbeschreibung

In der Leistungsbeschreibung (Bill of Quantities - BoQ) ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung (GWB § 121 Abs. 1 für den Oberschwellenbereich, entsprechend UVgO § 23 Abs. 1 für den Unterschwellenbereich).

Bei der Beschaffung von Leistungen, die zur Nutzung durch natürliche Personen vorgesehen sind, sind bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung außer in ordnungsgemäß begründeten Fällen die Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen oder die Konzeption für alle Nutzer zu berücksichtigen. (GWB § 121 Abs. 2, UVgO § 23 Abs. 4)

Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen. (GWB § 121 Abs. 3)

Der öffentliche Auftraggeber fasst die Leistungsbeschreibung (GWB § 121) im Oberschwellenbereich nach VgV § 31 Abs. 1 in einer Weise, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt und die Öffnung des nationalen Beschaffungsmarkts für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindert.

Eignungskriterien definieren

Der Auftraggeber überprüft die Eignung der Bewerber oder Bieter anhand von Eignungskriterien.

Zuschlagskriterien definieren

Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt (GWB § 127 Abs. 1 Satz 1). Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen (GWB § 127 Abs. 3 Satz 1). Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen (GWB § 127 Abs. 4 Satz 1).

Bei Abfassung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien sind folgende Grundregeln zu beachten:

1. Die Zuschlagskriterien dürfen keine uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen<ref>EuGH, Urteil vom 17.09.2002 - C-513/99; EuGH, Urteil vom 20.09.1988 – C-31/87; Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , 5.1.2 Abfassung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien, Seite 55</ref>
2. Zuschlagskriterien sollten die Möglichkeit eines effektiven Wettbewerbs gewährleisten<ref>Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , 5.1.2 Abfassung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien, Seite 56</ref>
3. Zuschlagskriterien müssen vorab bekannt gegeben worden sein.<ref>Richtlinie 2014/24/EU Anhang V, Teil C (18); Handbuch für ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen der Europäischen Union (Stand: Februar 2016) © Europäische Union, 2016, Nachdruck mit Quellenangabe gestattet , 5.1.2 Abfassung und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien, Seite 56</ref>

Ausführungsbedingungen

Öffentliche Auftraggeber können nach Richtlinie 2014/24/EU Artikel 70 (Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (Vergaberichtlinie)) besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags festlegen, sofern diese gemäß Artikel 67 Absatz 3 mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und im Aufruf zum Wettbewerb oder in den Auftragsunterlagen angegeben werden. Diese Bedingungen können

• wirtschaftliche,
• innovationsbezogene,
• umweltbezogene,
• soziale oder
• beschäftigungspolitische

Belange umfassen.

Normen

• VOB/A § 2 EU Abs. 8: Der öffentliche Auftraggeber soll erst dann ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen fertig gestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann.

Rechtsprechung

Oberlandesgerichte

• OLG Köln, Urteil vom 18.06.2010 - 19 U 98/09: "Der Auftraggeber trägt für die Erteilung der notwendigen öffentlichrechtlichen Genehmigungen grundsätzlich das alleinige Risiko (Portz/Schrammer in: Ingenstau/Korbion, § 16 VOB/A, Rz. 15 f.)."<ref>Abs. 63</ref>

Vergabekammern

• VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.08.2017 - 1 VK 26/17

Publikationen

• Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836

Fußnoten

<references/>